食系列之食微知著：食品广告的合规落地

引言

新媒体时代，无论是传统食品，还是新消费食品，无不依赖广告这一关键纽带高效捕捉并影响消费需求，唯恐巷深难嗅酒香。

然而落地到微观商业场景，却仍有许多法律适用的模糊疑难问题值得推敲。何可谓“广”，何以为“告”？食品商业宣传与食品广告的界限如何厘清？品牌方、广告公司以及发布平台各自责任如何划分？食品行业广告有哪些“坑”需格外留意？特殊类别食品广告有哪些特殊要点值得关注？……

本篇中，我们将聚焦食品广告，结合我们在办理大量食品案件中的实务经验，以及对近年司法及执法趋势的持续关注，逐一管窥探讨广告合规和落地的核心问题。

一、何为食品“广告”？

对于“广告”的内涵及外延，《广告法》其实并未直接给出定义。业内对于“广告”含义的理解主要是依据《广告法》第二条所规定的法律适用范围。

尤其是2017年《反不正当竞争法》修订之后，将“商业广告”与“商业宣传”的法条适用进行了明确区分。[1]如虚假或引人误解的食品商业宣传行为构成发布虚假广告，则应适用《广告法》；尚未构成商业广告的食品商业宣传行为，可能适用《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《食品安全法》及其实施条例等[2]规定进行规制。适用不同的法规，处罚后果可能大有区别，在某些情况下甚至可能存在数倍罚款金额的差异[3]。

根据上述规定以及市场监督管理总局（“市监总局”）官网的解答，商业宣传与商业广告似乎是包含与被包含的关系。[4]但这两个字面意思极为接近的概念之间，究竟如何划分泾渭，商业宣传应达到何种程度、满足何种标准才足以构成商业广告，却并无定论，在食品案件执法和司法实践中尤为容易引发争议。以下略举几个场景为例简要探讨：

场景①：相关规定强制要求食品标签标示的商品信息是否仍构成广告信息？

目前已相对明确的共识是：根据法律、法规、规章、强制性国家标准等规定经营者必须向消费者提供的商品信息（比如根据《食品安全法》《消费者权益保护法》《产品质量法》等规定食品标签必须标示的生产厂名厂址、规格、配料表、NRV%等），不宜被视为广告信息。[5]标示这些信息的原因及目的更大程度上是受制于法律法规的要求所必须履行的义务（例如对消费者知情权的保护），而并非商家为了推销商品进行的主动宣发创作。例如，上海近年多起执法案件显示，食品标签标注的NRV%与事实不符，虽被认定为虚假信息，但并未被认定为虚假广告，处罚依据是《食品安全法》第125条第（二）款（食品标签不符合《食品安全法》规定）[6]，而并非适用《广告法》进行处罚。

场景②：根据强制性规定进行标示的所有信息内容，是否必然不构成广告信息？

如果对于强制标示的信息进行了艺术化的加工，超出强制内容之外的额外信息并非强制、并且有一定的推销属性，则仍然有可能被认定为广告信息。典型的情形例如，虽然根据GB 7718-2011（预包装食品标签通则），食品名称属于应当标示的信息，但如果商家在 GB 7718-2011规定的反映食品真实属性的专用名称之外，增添了抢抓眼球的修饰词（比如“益智”“焕颜”），尤其常见的是电商平台商详链接所显示的长串花式名称，那么这部分内容仍然可能被认定为广告信息。又如，虽然配料表和某些营养成分属于强制标示的内容，但含量声称却可能并非被认定为需强制标示的内容。在近年执法实践中，对于“低糖”“0脂”等虚假含量声称违法行为，亦有不少案件认定为虚假广告而应适用《广告法》。

场景③：公司官网页面展示的“公司简介”“关于我们”等关于公司信息的推介宣传内容，是否属于商业广告？

更进一步，如果对信息内容稍作区分：

• 公司沿革、公司整体市场地位、公司管理层及员工构成等未直接指向任何公司具体商品或服务的内容，是否构成商业广告？
• 对公司某产品线或某产品市场地位、产品历史渊源、产品功能定位、产品销量情况、进口产品来源、产品质量所获认证等与具体产品关联程度相对高一些的内容，是否当然构成商业广告？

近年来的执法实践似乎存在同样的困惑。以上海地区为例，某公司网站公司介绍页面中，对于产品进口来源的虚假介绍（似乎与产品的关联较为紧密），监管机关将其定性为虚假宣传而非虚假广告，认为其同时违反了《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》。[7]然而在另一个案件中，某公司网站谎称公司为“高新技术企业”，相关用语未提及任何产品，使受众联想至具体产品的可能性似乎更为薄弱，却被认定为构成虚假广告，适用《广告法》进行处罚。[8]

场景④：“软文”是否一定构成广告？

食品行业中，探店、种草、带货等软引流形式在餐饮和功能性食品中尤为风靡。《互联网广告管理办法》的一大亮点是，将通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的“种草广告”也纳入规制范畴，并要求广告发布者打标 “广告”标识。

然而某些场景能否认定为广告，还存在普遍疑惑和执法争议。例如，消费者发布的消费评价或体验分享中，平台自行附加了相关链接，该形式是否构成广告并需要打标？KOL、KOC、科普专家等在没有商业委托的情况下，在自己分享的体验或科普内容中推荐了商品或服务并提供了购买方式信息，是否构成广告？

诚然，划分“商业广告”与“商业宣传”是一个相当技术性的难题，尤其是在新媒体手段蓬勃发展的推动下，新兴宣发渠道层出不穷，令二者之间的界限更添扑朔迷离。然而，既然法规层面已对二者的法律适用及罚则进行明确区隔，那么明确二者的定义和界限也已成为应有之义。

对于执法机关而言，明晰的指南有利于尽可能统一执法口径和尺度，避免执法混乱招致争议。对于企业而言，如前文所述，定性不同将导致适用不同的规定，所需面对的相应责任（尤其是罚款数额）可能存在明显差异，因此可根据具体情形灵活选择对己方有利的角度进行抗辩。

二、各主体责任如何划分？

虚假广告的诞生可能牵涉各个不同的主体，主要包括：

• 广告主：为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织
• 广告经营者：接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织
• 广告发布者：为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织

在现行规定中，很明显，广告过程中不同主体的角色和责任存在明显不同。这种不同不仅仅是法律技术上的差异，这对如何设计在广告中的角色以及最终责任界定具有实际价值。

落地到日益复杂的商业环境中，例如KOC种草分享、跨境电商、产销等场景中，如何精准识别各主体角色（尤其是广告主的认定）及其责任承担，无疑是个难题。

对于品牌方而言，应留意关注通过科学的商业规划和协议安排，尽可能减少风险敞口并且降低责任上限，在商业需求和宣广合规中寻求平衡点。

三、食品广告一般规则

对于食品广告而言，除了应符合《广告法》《互联网广告管理办法》等基本法律外，还应受到《食品安全法》《食品安全法实施条例》《网络食品安全违法行为查处办法》以及部分食品安全国家标准（例如GB 7718-2011）等相关行业性规定的约束。食品行业常见的广告违法场景主要包括：

（一）虚假广告

食品广告宣传常见的被认定为虚假广告宣传的情形，是其宣称的成分及工艺、含量、功效、销售状况、获奖信息等与实际不符，并且对购买行为有实质性影响。除法规的原则性规定之外，相关声称还应符合相关食品安全国家标准（尤其是GB 7718-2011《预包装食品标签通则》和GB 28050-2011《预包装食品营养标签通则》）设置的相应前提和要求。

成分及含量声称方面，“低卡”“低脂”“０蔗糖”“低糖”等噱头已席卷当下食品行业。功能食品和各类饮品乳品尤其致力于抢抓此类概念：既能提供营养支持，又不会增加额外负担。含量声称的要求主要规定于GB 28050-2011《预包装食品营养标签通则》，且有大量行政处罚直接援引上述国标来对标签外的其他广告物料（尤其是电商平台商详页）使用含量声称字眼进行执法。

引证内容方面，对于销售状况和获奖信息等具有时效性特征的引证信息而言，在确保真实准确并表明出处的基础上，还需要明确相应的适用范围和有效期限。在沪市监嘉处〔2022〕142022001824号案中，某知名连锁餐饮品牌在美团店铺页面宣称其招牌菜“每年卖出100W+”，但未标注数据出处及引证的适用范围和有效期限而招致处罚。

此外，今年3月15日刚刚出台的《消费者权益保护法实施条例》，进一步要求经营者向消费者提供的商品相关信息，不仅应当真实，还应当采用“通俗易懂”的方式提供，也不得片面隐匿用户评价。同时，《实施条例》还提出了宣传适当性要求，即经营者不得通过虚假或者引人误解的宣传，诱导老年人等消费者购买明显不符合其实际需求的商品。这方面的执法重点是否聚焦在虚假宣传，还是商品与群体之间的适当性要求，值得关注。

（二）绝对化用语

绝对化用语向来是广告执法领域的热点问题。在总结实务共识和回应关切的背景下，2023年3月20日，市监总局发布《广告绝对化用语执法指南》（“《指南》”），明确了辨识标准和三大豁免类型，为执法部门和企业提供了更为明晰的指引，尤其是有利于避免“一刀切”“简单化”等过罚失当问题。

辨识标准方面，食品广告中，并非“最xx”“第一xx”这类典型最高级用语才会落入绝对化用语的认定范畴，《指南》已明确与“国家级”“最高级”“最佳”的“含义相同或者近似的其他用语”也属于绝对化用语范畴。新媒体时代各类网络流行词汇、尤其是各类比喻层出不穷，然而执法存在滞后性，尚未落入监管法眼的用语并不代表可高枕无忧。例如，“xx界的天花板”“顶流”“顶级”“顶尖”“首选”“好专家都在xxx”等用语、以及消费者主观感受等表述形式，是否也可能被认定为绝对化用语，需结合物料具体情况和执法实践趋势进行专业评估。

豁免类型方面，食品广告中出现的某些极限性词汇，可能属于 “自我比较”（《指南》第六条豁免类型的第（一）款），或可能属于时空顺序等客观的可证实的信息（《指南》第六条豁免类型的第（六）款），而不构成禁止使用的绝对化用语。但即便如此，企业仍需留意使用此类用语时，避免上下文或物料页面宣传效果对消费者造成误导，使用的数据等引证信息还应符合《广告法》第十一条的要求。

（三）比较广告

为在层出不穷的竞品中脱颖而出，比较广告是非常常见的食品宣发方式，尤其是将产品与市面上的“其他产品”或“普通产品”进行概括性比较以凸显产品优势或特色。

此种比较方式可实现的宣发效果毋庸置疑，但可能触发多个维度的合规风险。一方面，将产品与“其他产品”或“普通产品”进行比较，未客观描述其他品牌的相应功能，只一味凸显该品牌的优势，可能会产生影射、贬低同类产品的效果 。另一方面，也有较多处罚案件认为，泛指市场上的其他产品均存在所展示现象、或者具有所呈现的参数，明显与事实不符，属于以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者，违反《广告法》第二十八条第二款第（五）项（以虚假或者引人误解的内容欺骗、 误导消费者的其他情形） 。

四、特殊类别食品广告的特别规制

“食品”涵盖的范围极为广泛。除了消费者日常熟知的普通食品之外，也存在多种多样的特殊类别食品，这些特殊类别食品可能与其他行业（例如医药等）存在一定程度的交叉而需避免混淆，或者因专属于某些特殊群体（例如婴幼儿）而需要给予倾斜性关注与规制，亦可能因风俗传统而需守正文化或风尚导向。

在这些因素的驱动下，对于这些特殊产品进行的面对公众、影响广泛的商业广告，相应也需有超出普通食品之外的额外要求。以几类相对常见的特殊类别食品为例：

（一）保健食品

保健食品广告监管的倾向性，主要是基于保健食品一定程度上的食药领域交叉属性：一方面，需要避免与药品相混淆，避免消费者误以为其可治疗疾病。另一方面，也需要与普通食品相区别，避免消费者认为像普通食品一样完全安全、无需过多顾虑食用量。

• 前置广告审查

根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（“《三品一械广告审查暂行办法》”），保健食品广告必须经过市监部门审查、获取广告批准文号才可发布。[9]保健食品广告内容应当以市监部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得超出前述范围。[10]经过审查后，应当严格按照审查通过的内容发布保健食品广告，不得进行剪辑、拼接、修改。

值得关注的是，2023年5月29日，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》发布，拟对《三品一械广告审查暂行办法》进行修订，引起广泛探讨。其中部分改动更加趋严，但部分改动有所松动。例如，相较于目前严格禁止“剪辑、拼接、修改” 经审查的广告内容，征求意见稿允许企业在符合相应条件的前提下，对视频、图片的长宽比、文字字体或者背景颜色以及产品价格、线上线下销售地址、门店名称、联系电话、配送方式以及网络链接、二维码等基本信息进行调整。

• 疾病治疗或预防功能

虽然保健食品具备一定的营养补充和支持功效，但保健食品仍然被归属于“食品”类别，与药品分属完全不同的类别。因此，对于保健食品广告规束的重点之一，就是避免其与药品相混淆，避免消费者误以为可治疗疾病。例如不得涉及疾病预防、治疗功能，不得对功效做断言或者保证，不得声称或者暗示其为保障健康所必需，亦不得与药品进行比较。

但如我们在《食系列之新消费食品宣发：雷区中的舞蹈》中所述，对于禁止除医疗、药品、医疗器械之外的产品使用的医疗用语/疾病治疗功能用语，在执法实践中理解相当宽泛，并无明确的清单或范围供企业参考评估。相对而言，直接使用疾病规范名称或标准医疗术语，相对风险更高，在互联网渠道销售也更易受到平台或监管机关的网络监测。

• 安全性保证/诱导性

虽然保健食品被归于“食品”类别，但属于一种特殊食品。保健食品的原料、用量和功效是一一对应的关系，有专门的原料及工艺等要求，如果超出用量限制，可能影响功效发挥，甚至可能反而于健康无益。因此，保健食品广告的另一个规制方向，是需与普通食品相区别。

一方面，保健食品广告不得保证或断言其安全性。例如不得含有“安全”“安全无毒副作用”“毒副作用小”，或明示或者暗示成分为“天然”。

另一方面，亦不得诱导或怂恿消费者任意或过量使用保健食品。例如不得含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，或是“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容等。[11]

（二）婴幼儿配方乳粉

无论从何种维度来看，严监管婴配产品的重要性均毋庸置疑。婴配乳粉的商业广告向来亦是执法监管重点，在《广告法》之外，还有纷繁要求星罗棋布散见于国家和地方各类别文件中。

整体而言，对于婴配乳粉的商业广告，监管重点关注的角度主要涉及：①声称替代母乳；②进口奶粉夸大宣传；③声称保健和疾病治疗功效。

• 声称全部或者部分替代母乳

该禁止性规定主要执法依据是上文所述的《广告法》第二十条。值得留意的是， “软化”隐喻修辞处理仍然存在被认定为暗示替代母乳的风险。[12]

此外，关于婴配广告能否使用婴儿和妇女的形象，《食品广告发布暂行规定》（2020已废止）中曾有明确禁止，然而目前现行法规在这一方面基本缺位，仅《中国广告协会乳粉广告自律规则》留存相关规定。但根据上文所述，该形式同样存在违反《广告法》第二十条的风险。

• “进口奶源”等模糊信息

尤其是在某些轰动的食品安全案件发酵作用下，进口奶粉更加广受中国消费者青睐。从监管角度，一方面既需要避免“假进口”，另一方面亦需防止因信息不对称引起的夸大误解风险。

《婴幼儿配方乳粉产品配方注册管理办法》第三十七条明确规定，婴配乳粉标签不得使用“进口奶源”“源自国外牧场”“生态牧场”“进口原料”“原生态奶源”“无污染奶源”等模糊信息。[13]但目前相关用语仅仅被禁止用于产品标签，并未明确禁止用于线上产品商详页等其他媒介，根据我们对行政执法情况的关注与梳理，执法实践目前亦仅聚焦于产品标签媒介，尚未明显泛化于其他媒介尤其是线上宣发渠道。

• 功能性表述

除《广告法》《食品安全法》等法规关于非保健食品禁止声称保健功能、非医疗/药品/医疗器械广告涉及疾病治疗功能的规定以外，《婴幼儿配方乳粉产品配方注册管理办法》第三十七条进一步明确，婴配乳粉标签不得明示或者暗示具有益智、增加抵抗力、保护肠道等功能性表述。同时，《网络食品安全违法行为查处办法》亦将类似规定扩展适用于网上刊载的婴配乳粉产品信息。

（三）固体饮料

在当前国内市场，固体饮料是功能性食品的常见剂型之一，定性及分类上仍被视为普通食品监管。但值得注意的是，相较于其他一般性普通食品，为整顿和规范相关行业，国家有关部门已针对性发布了更严格的规定或国家标准。[14]

• 医疗、保健等特定功效

同样根据《固体饮料监管公告》，固体饮料标签、说明书及宣传资料不得使用生产工艺、原料名称等明示、暗示涉及疾病预防、治疗功能、保健功能以及满足特定疾病人群的特殊需要等。

禁止声称（明示或暗示）保健功能，或是涉及疾病预防、治疗功能，是对于普通食品的普适性要求。与一般性普通食品的监管理念一样，强调真实性和准确性要求的同时，也着力于以避免误导消费者将其与药品、保健食品等特殊产品相混淆。即便某些功能性固体饮料产品，相较于一般性普通食品，事实层面确实含有特定营养成分，或具备一定的营养价值或功能，对相关功能进行宣称可能并未违反真实性要求，但也并不意味着对任何功能均可以进行声称。

在此基础上，值得注意的是，《固体饮料监管公告》进一步明确禁止“使用生产工艺、原料名称等”明示、暗示疾病预防、治疗功能、保健功能的广告方式。对于一般性普通食品而言，能否借助宣传成分的功效而规避对产品功能的声称禁止，国家层面目前并无明确规定，各地执法实践亦存在争议。[15]因此，在这一层面，现行规定中固体饮料的监管相对更为明确和严格。

• 适用于特定人群

《固体饮料监管公告》规定，固体饮料标签、说明书及宣传资料不得使用文字或者图案进行明示、暗示或者强调产品适用于未成年人、老人、孕产妇、病人、存在营养风险或营养不良人群等特定人群。

（四）酒产品

酒类产品同样被归类于食品进行监管，然而相较于一般食品，基于我国长久浸润于酒文化的风俗传统背景、酒类产品过量饮用对于身体健康及公共秩序的危害、以及对于未成年人生长发育的关照保护，酒类产品这类特殊类别食品的商业广告，同样需要进行特别规制。

《酒类广告管理规定》于2017年废止后，现行法规对于酒类广告的规定并不多，主要体现在《广告法》第二十三条。部分地区的地方性文件也对《广告法》的规定有所重申。上海市广告协会于2018年发布的《酒类广告发布标准》对于违法情形有一些扩充列举，虽然其并非具有约束力的法律文件，但在实践中可能仍有一定的参考意义。

• 未成年保护

《广告法》第四十条规定，在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布酒类广告。《未成年人保护法》第五十九条明确禁止向未成年人销售烟酒。

虽然《广告法》第四十条主要在限制媒介，《未成年人保护法》第五十九条禁止的是销售行为。但在电商平台、社交媒体等未成年人受众极广的媒介所发布的酒产品广告中，明显提及未成年、或针对未成年进行推介，仍具有较高违法风险。

• 诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒

这一禁止性规定主要是出于过量摄入酒精可能对人体健康造成损害，以及醉酒可能引发的各类事故或有损风尚问题。从广告监管的角度介入，可避免对受众进行引导、示范、鼓励或劝诱。然而“诱导”“怂恿”的模糊表述，也带来执法的不确定性。根据我们对近年来行政处罚案件的收集与梳理，常见的被认定为具有诱导或怂恿效果的用语主要包括以下几类：

不易醉（暗指可大量饮用）：“12度微醺不醉人” “人第二天是精神的” “醒酒快”“不上头”[16]

可频繁饮用：“青春献给小酒桌 革命小酒天天喝”“不一样的酒喝了还想喝” “酒逢知己 开杯畅饮”“欢乐聚餐，不醉不归”[17]

与提升生活品质等良性效果关联：“如果夏天热是一种病那啤酒就是最好的治愈良药”“夏天就喝它”“工作不顺 一人独酌”“想要嗨，喝xx”[18]

有功效：宣传喝红酒的诸多保健功效[19]

然而，夸赞酒类产品饮用口感、表达主观感受或主观推荐，是否会构成诱导、怂恿饮酒，在实践中具有一定争议，需要结合整体语境及物料场景进行个案具体分析。

• 功效及社会风尚

《广告法》第二十三条第（四）项亦禁止酒类广告明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。由于对功效噱头的宣传也可能产生怂恿、诱导饮酒的效果，因此在实践中也可能依据第二十三条第（一）项被认定为诱导、怂恿饮酒。此外，还可能根据《广告法》第九条第七项（妨碍社会公共秩序或违背社会良好风尚）进行处罚。例如，在渝江北市监处字〔2021〕193号案件中，“中国人不吃这一套”“为祖国干杯”等用语被认定为同时违反《广告法》第九条和第二十三条。

值得注意的是，“功效”并不仅仅包括医疗或保健功能，在实践中倾向于作宽泛理解。尤其有趣的是，提神、情绪愉悦、增进人际关系、与个人成功或社会评价关联等，亦可能被认定为不当宣称酒产品的功效。例如，“喝了xxx，马上精神爽”“给生活加把油”“开瓶消万愁干杯造燃点”“……为你增添‘元气BUFF’”“家宴闲聊，小抿三两，爷俩关系越来越亲近”[20]此类生活化口语化的表述，亦曾落入《广告法》第二十三条第（四）项的认定范畴。

五、合规建议

（一）重视主体责任

作为品牌方，宣发一旦产生问题，将直接承担相应责任、或者受到次生风险带来的一系列伤害。因此，即便将部分宣发工作交由专业公司设计筹划，品牌方亦不能有丝毫懈怠。尤其要重视对宣发物料的审核与把控，在必要时引入外部专业人士把关。

（二）深入理解规则

广告与宣传的规则浩如烟海。近年来国家和地方层面的各类广告宣传新规也层出不穷。新规虽然在某些方面体现了近年来实践中已达成的共识，但仍有一些模糊地带需要依靠专业力量进行推敲与评估。

（三）灵活运用规则

在深入准确理解规则的基础上，依靠专业力量，通过合理的协议和制度安排与筹划，以及在遭遇执法或权利主张时选择适宜的抗辩角度，尽可能降低风险敞口，在合规的方圆之间努力实现商业价值最大化。

（四）持续关注执法

对于模糊或灰色地带，执法和司法实践存在较大的弹性空间。不同类别的食品，广告监管出发点和逻辑也不尽相同。因此，外部专业团队对执法和司法实践动态的关注、梳理与剖析，摸索其背后的监管态度发展和变化趋势，常常能为物料内容安全度评估提供更有价值的指引。

扫码订阅“金杜律师事务所”，了解更多业务资讯