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跨境电商走私合规不起诉的整改要点与反思——从首宗推单走私的跨境电商企业成功合规不起诉说开去

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标签:合规业务-海关与贸易合规电信、传媒、娱乐与高科技-电子商务

近期,广州市人民检察院对一家涉嫌“推单”的跨境电商企业及相关责任人作出不起诉决定,该案是全国首宗因“推单”涉嫌走私的跨境电商企业获得合规不起诉决定的案件,在业内受到极大关注。与此同时,广州市人民检察院结合办案经验,联合广州海关、广州市商务局等部门制定《广州市跨境电商行业合规指引》(下称“《指引》”),引导跨境电商业务经营者合规经营。

我们作为该合规不起诉案件的第三方组织和《指引》的立法参与者深度参与到案件的办理和《指引》的制定中。本文将结合我们的司法实践经验和理论研究,从该合规不起诉案例出发,分享跨境电商走私案件合规不起诉的整改要点并对“推单”等相关热点问题进行总结反思。

一、从第三方组织监督角度审视跨境电商企业刑事合规整改

(一)案件介绍

涉案企业是一家跨境电商企业,拥有多项计算机软件著作权、注册商标和发明专利,被认证为高新技术企业。涉案企业通过“推单”方式将其承揽的在不同渠道已经成交的商品包裹,伪造成在境内跨境电商平台上交易的跨境电商商品向海关申报,涉嫌构成走私普通货物、物品罪。

2022年5月,广州市检选任我们作为第三方组织组长对涉案企业开展合规监督评估工作。我们通过现场考察、查阅书面材料等方式对涉案企业的合规计划、组织架构、合规制度的建设和落实等情况进行审查。期间,涉案企业受疫情影响未能如期开展进出口业务,无法考察进出口制度落实情况,为了防止涉案企业“纸面合规”,确保合规制度具备实效性,我们向广州市检建议将合规整改期延长一个月。最终涉案企业克服疫情影响,按照既定合规制度开展多笔进出口业务,最终顺利完成整改。

为确保合规机制显长效,我们在考察期满后多次对公司进行回访,重点抽查公司的合规组织架构运行、进口业务开展等情况。我们通过回访发现,涉案企业在考察结束后能继续按照合规制度开展合规工作。在经过四个月的合规考察和多次回访后,我们审慎地做出考察结论,听证员和人民监督员在听证会上高度认可我们的工作成果,一致同意考察结论。最终,广州市检对涉案企业及相关责任人作出不起诉决定。

(二)第三方组织监督视角下的涉案企业合规整改要点

1.制定可行、有效和全面的合规计划

合规计划是企业开展合规整改的方向标,合规计划的内容直接决定了企业合规整改的效果,涉案企业应对合规计划予以重视。根据最高检发布的《<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)>实施细则》,第三方组织应对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查,以防止企业再次发生相同或类似的违法犯罪。第三方组织对合规计划进行审查时重点关注以下内容:

(1)是否建立完善的合规组织架构,包括是否构建合规防线、设立合规管理部门、任命合规人员和聘请外部专业机构,是否保障合规管理人员具有足够的自主权和充足的资源以实施合规计划,人员配置规模是否合理等;

(2)是否建立进出口专项合规制度,是否停止开展涉案业务并修复进出口业务的漏洞,重点关注企业在进出口业务方面是否有建立并有效落实规范的管理制度;

(3)是否构建内部合规制度体系,包括建立内部培训制度、违规上报制度、合规审查制度、合规绩效考核制度等。

2.开展“四个制度”建设并持续落实

合规制度建设是法律、法规在企业内部的延伸和具体化,完善的内部合规制度是企业健康发展、规范运行的根本保障。在建设合规制度方面,第三方组织重点考察涉案企业是否开展“四个制度建设”:一是从大合规角度制定全面的合规管理制度框架,包括合规考核机制、违规行为上报机制、合规审查机制、合规文化宣贯制度等;二是制定专项合规制度,在本案中第三方组织督促涉案企业就进出口合规这一主题制定进出口管理、物流业务管理等制度,建立对进出口业务的可行性和合规性的分析机制等;三是对外可制定约束企业上下游商业合作伙伴的合作方管理制度,在合同、协议或者其他书面资料中要求合作方按照海关监管要求优化和完善贸易安全管理;四是对内可制定合规承诺书、员工手册等文件,倡导企业全体员工遵守,开展合规管理建设。

值得注意的是,除了制定科学合理的合规制度,制度能否真正得到落实也同样重要。第三方组织重点考察的内容包括合规管理体系是否建立并运行,进出口业务能否合规运行,合规培训、合规审查等保障机制是否得到落实。

3.建立回访机制,确保合规整改显长效

合规是一项长期工程,涉案企业不仅需要在考察期内保质保量完成合规整改工作,还需要在考察结束后继续按照既定的合规制度开展合规工作,这也是第三方组织本次考察的重点之一。本案中,为确保企业将合规内化为长效机制,第三方组织建立回访机制,在考察期届满后仍主动对涉案企业开展多次回访,抽样检查涉案企业的进口业务开展情况、合规组织架构运行情况、合规审查和合规培训等情况,并要求涉案企业提交报告反馈合规工作开展情况。

二、总结实践经验制定《广州市跨境电商行业合规指引》,引导跨境电商业务经营者合规经营

在参与合规监督评估工作的同时,广州市检和我们结合对跨境电商行业的深入研究和办理跨境电商走私案件的实践经验,共同起草了《广州市跨境电商行业合规指引》。

《指引》共四章五十四条,主要从跨境电商业务合规控制和跨境电商业务合规管理体系两方面向跨境电商业务经营者提供指引。关于业务合规控制,《指引》分别从跨境电商平台、跨境电商企业、物流企业、支付企业和其他跨境电商业务经营者五个市场主体出发,在合规申报、单证保管、税收代收代缴、货物安全等方面规定了正面指引,同时从反面禁止的角度规定禁止从事“推单”、境内集货、不实申报等行为,并规定违反禁止性规定的将承担相应行政责任,构成犯罪的依法追究刑事责任。在合规管理体系方面,我们结合在多起合规案件中担任合规律师和第三方组织的经验,对跨境电商业务经营者提出建立合规管理体系的指引,包括明确合规管理部门及各自职责,制定合规管理规范性文件,出具合规承诺书,建立合规考核机制、合规培训机制、违规行为上报机制等。

《指引》作为国内首个由司法机关与行政监管部门联合出台的跨境电商行业合规指引,为跨境电商行业全主体开展合规提供了有利参考,对全国的跨境电商业务经营者具有重要的指导意义,有助于跨境电商行业进一步构建刑事合规、行政合规和行业合规相结合的“大合规”格局,推动跨境电商行业合规改革从“被动合规”向“主动合规”、从“涉案企业合规”向“行业合规”发展。

三、对跨境电商刑事合规相关热点问题的反思

(一)如何正确看待和处理跨境电商“推单”?

跨境电商“推单”是指跨境电商经营者将其他平台或渠道所产生的真实订单信息导入与海关联网的跨境电商平台,根据导入的订单人为匹配形式支付单和物流单,并将“三单”信息推送给海关,最终以跨境电商零售进口模式将境外商品申报入境并直接寄送至下单的消费者。跨境电商“推单”是近年来讨论较多、争议较大的一种商业模式,在本合规整改项目和《指引》中也都涉及到跨境电商“推单”,如何正确看待和处理跨境电商“推单”是值得讨论的重点问题,我们结合《指引》和司法实践经验对“推单”这一焦点问题做出如下思考:

1.“推单”模式不完全合规

跨境电商“推单”模式不完全符合海关正面监管规定。根据《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(商财发〔2018〕486号文)等文件的规定,目前的跨境电商进口应直接发生在跨境电商平台上,并且需要向海关如实传输“三单”信息。但从正面监管的角度看,“推单”模式中的订单并非直接产生于向海关推单的跨境电商平台上,因此一定程度上使得跨境电商零售进口业态脱离了海关的监管,破坏了海关监管秩序。同时,“推单”模式下的支付单和订单并非消费者的原始支付单和订单,而是内容一致的形式单据,海关难以监控数据的真实性,数据存在被篡改的风险。因此,跨境电商行业存在的“推单”模式难言合规。

2.“推单”不必然构成走私

我们认为,不宜“一刀切”地将跨境电商“推单”认定是走私行为,而需要结合跨境电商的监管政策和《刑法》《海关法》等法律法规对走私的规定,对“推单”进行实质性审查,判断其是否符合走私普通货物、物品罪的构成要件。根据《海关法》第八十二条的规定,走私行为的核心要素是“逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理”,走私犯罪应认为是侵害了海关监管秩序和国家税收的双重法益。因此,如果“推单”确实存在伪报贸易方式或伪报申报要素等逃避海关监管行为,例如将个人物品伪报成跨境电商商品进口,将《跨境电子商务零售进口商品清单》外的商品伪报为清单内的商品,或低报商品价格等,则既侵犯了海关监管秩序又导致国家税款流失,构成走私犯罪,可以依法追究刑事责任。如果“推单”不存在上述伪报贸易方式等行为,没有偷逃国家税款,仅将某跨境电商平台的商品通过另一跨境电商平台申报,可以认定为“申报不实”并通过行政处罚等手段予以纠正,不宜对其进行刑法评价。

(二)对跨境电商走私犯罪适用合规不起诉的考量

1.对跨境电商走私适用合规不起诉符合包容审慎的监管理念

跨境电商是近年来兴起的新兴商业模式,相关监管政策仍处于不断完善的过程中。从监管层面看,现行政策仍是以规范性文件的形式颁布,对“推单”等跨境电商业务模式的合规边界、法律责任等问题缺乏明确规定,各地监管部门对“推单”等行为所采用的监管态度在不同时期也不一致,导致跨境电商从业者对相关监管政策的理解存在偏差。

在监管政策仍在完善的背景下,监管部门应以什么样的监管力度、监管方式纠正跨境电商行业在先试先行中的错误,是值得重视的问题。刑罚是最严厉的法律制裁手段,应适当保持刑法的谦抑性,凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要轻易动用刑事处罚手段。特别是跨境电商这种尚未定型的新兴业态,行政监管政策、立法尚且在完善之中,企业需要行政监管部门予以纠正和引导,不宜轻易追究企业和企业家的刑事责任。当然,包容审慎也不意味着一放了之,对跨境电商业务经营者适用合规不起诉制度能够弥合鼓励创新与打击违法之间的缝隙,在敦促企业合规整改的同时,为创新做法提供改错机会。

2.对跨境电商走私犯罪适用合规不起诉有助于平衡类似犯罪的刑罚力度

从现有立法来看,《刑法修正案(七)》将刑法第二百零一条的“偷税罪”改为了“逃税罪”,增加了“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”的初犯免罚条款,因此无论逃税金额有多大,都有前置的处罚阻却事由。但对于走私普通货物、物品犯罪而言,同样是逃税(关税及海关代征税),超过500万单位负责人就要面临10年以上的有期徒刑。相似罪名在定罪量刑上的巨大差异一定程度上打破了两罪的刑罚均衡性。在立法尚未修改时,需要司法机关在具体实践中通过司法的能动性调整两罪的“落差”,例如对跨境电商走私犯罪适用涉案企业合规制度,这也是机能主义刑法观的体现。

(三)跨境电商开展行业合规和事前合规的展望

在过往办理跨境电商合规案件的过程中,我们注意到“推单”等商业模式在跨境电商行业中并不少见,很多跨境电商业务经营者也并未意识到合规的重要性,在日常经营中存在不少合规隐患,若不予关注便可能发展为刑事犯罪。如何见之于未萌、治之于未乱,预防跨境电商业务经营者走上违法犯罪道路,变事后合规为事前合规,从个案合规向行业合规发展,是值得研究和关注的问题,对此我们有如下几点展望:

1.检察机关、行政监管部门、行业协会等多方形成合规治理合力

检察机关和行政监管部门应发挥引导和组织作用,对于行业内普遍存在的违法行为进行充分调研,探寻行业存在的普遍性问题和合规风险点,必要时对行业内具有代表性的企业进行实地走访。在充分调研的基础上,严格在相关法律法规的框架内,结合行业实际发展情况制定行业合规规范,同时广泛征求监管部门、行业协会的意见,对合规规范进行补充和完善。在发布行业合规规范后,发文单位还应积极引导企业开展合规并给予适当指导和监督。行业协会是介于政府和企业之间的桥梁和纽带,担负着实施行业自律的重要职责,开展行业合规需要行业协会的参与,包括在行业内部定期召开合规宣讲,组织企业参加合规培训,聘请行业专家、合规专家为企业进行合规体检等。

2.建立配套的合规监管制度

一是制定合规指引等指导性文件并充分利用,引导尚未建立合规体系的企业建立合规管理基本框架,例如广州市积极研究跨境电商行业问题,发布《指引》并多次召开专题会议组织跨境电商相关企业学习;二是创设合规认证机制,对按照合规指引文件建立合规体系的企业进行相应的评估,对符合合规指引要求的企业予以合规认证,并给予认证企业一定政策性优惠,例如在进出口报关时提供绿色通道,申请贷款时给予一定优惠等;三是完善监管部门的绩效考评机制和容错机制,行政监管部门应摒弃原有严刑峻罚的监管思路,以提升开展合规监管工作的积极性为导向建立容错机制,同时将合规工作纳入绩效考评规则中,提高监管人员的积极性。

四、结语

从2020年3月最高检开展涉案企业合规改革试点开始,经过3年的不断探索发展,涉案企业合规制度已逐步完善。最高人民法院院长、党组书记张军指出,要“把民营企业和民营企业家当作自己人,做好涉案企业合规改革”,要“充分利用当地已构建起的第三方合规监管机制,引导民营企业诚信守法经营”。在促进经济高质量发展,保护民营企业和企业家的大背景下,涉案企业合规改革对跨境电商新业态的发展具有重大意义。本次成功的“推单”企业合规整改案例发挥了积极的探索和示范作用,为司法机关处理跨境电商相关违法犯罪问题提供了新思路。

当然,涉案企业合规改革只是在企业刑事犯罪后挽救企业的一种方式,合规改革的最终目标是预防企业违法犯罪,确保企业合法合规高质量发展。随着企业涉案企业合规改革步入深水区,改革方向也应从“事后合规”向“事前合规”发展,从“个案合规”向“行业合规”努力,《指引》的出台为跨境电商行业开展事前合规和行业合规指明了道路。

最后,我们希望司法机关对跨境电商业务经营者在先试先行中的无心之过、创新创业之举秉持包容审慎的态度,通过行政监管手段或涉案企业合规制度予以纠正和引导,避免轻易追究企业的刑事责任;同时建议跨境电商从业者能搭建科学的合规组织架构,制定合规管理制度,积极向海关、商务等主管部门寻求业务指导,做到合规运营,共同实现跨境电商行业高质量发展,为我国进出口贸易添砖加瓦。

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