标签：私募股权与基金-私募投资基金设立和募集-私募基金的运作、治理与合规，金融机构
引言
2023年7月9日，私募基金领域行政法规级别的监管规定《私募投资基金监督管理条例》（《条例》）正式公布，引起社会各界广泛关注。《条例》将于2023年9月1日正式施行。
《条例》的出台进一步完善了我国针对私募基金行业的监管规则体系，形成了“法律-行政法规-部门规章-部门规范性文件-自律规则”的一系列私募基金监管规则，很大程度上解决了长期以来私募基金监管上位法依据不足的问题，有助于凝聚各部门及行业共识，对于私募基金业界具有重要里程碑意义。《条例》出台后，私募基金行业法治化、规范化色彩将更加明晰，有助于推动金融服务实体经济、投资促进科技创新，提高直接融资效率，鼓励私募基金行业健康有序发展，对于投资者的合法权益保护也更有力。
中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）在答记者问中指出，后续将根据《条例》规定进一步完善部门规章、规范性文件和自律规则，细化《条例》相关要求。《条例》明确了私募基金总体监管原则、私募基金管理人和托管人的义务要求、资金募集和投资运作规范，针对创业投资基金设置专章规定，并强化了监督管理和法律责任。我们将在下文中着重介绍《条例》重点内容及核心突破。
一、监管原则
1. 适用范围
《条例》第二条明确了《条例》的适用范围，即“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动”。
《条例》基本沿用《私募投资基金登记备案办法》（《登记备案办法》）第二条规定。同时，明确私募基金监管的区域范围限于中国境内，也与海南、深圳等地QFLP管理中对仅有境外投资者参与的私募基金豁免备案政策相互印证。
2. 特殊监管及差异化管理
（1）政府资金发起设立或者参股的私募基金
《条例》第五条规定，国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。即《政府出资产业投资基金管理暂行办法》《政府投资基金暂行管理办法》等规定中对于政府出资参与私募基金的特别要求，如提前退出等安排，在未修订前仍然适用相关特殊规定。
（2）证券期货经营机构私募业务
《条例》第二条未明确将《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第二条规定的证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司（“证券期货经营机构”）从事私募资产管理业务纳入适用范围，我们理解，对于资产管理计划等产品，仍需适用中国证监会相关规定及中国证券业协会、中国期货业协会和中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）的自律规则，但证券期货经营机构设立私募投资基金的，亦应符合《条例》所规定的相关要求。
（3）外资机构、境外机构及境外业务
《条例》第六十一条规定，外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和《条例》制定。境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。
此前监管部门已对外资私募证券基金管理人准入要求作出规定，如《登记备案办法》第十四条，但未对外资私募股权、创投基金管理人准入要求作出明确规定，是否能够设立也依赖于地方金融管理部门的把控。《条例》上述规定表明，有关部门年内可能将对外资私募管理人管理专门制定规则，这样将有效统合各部门意见，推动高水平对外开放及营商环境改革。
（4）差异化管理
《条例》第六条规定，国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资、股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。
2020年以来，基金业协会对持续合规运行、信用状况良好的私募基金管理人，试行采取“分道制+抽查制”方式办理私募基金产品备案。
《条例》第六条进一步扩展了实行差异化管理的考量因素，即“业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等”，相关指标可能会进一步量化。最终可能实现私募证券基金、私募股权基金及私募创投基金的分类管理，及根据不同规模、合规情况、能力情况区分的细化管理模式。
二、私募基金管理人及私募基金托管人的监管要求
1. 合伙制基金管理人要求
《条例》第七条规定，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。
2. 私募基金管理人禁止性规定
《条例》在第八条明确了担任私募基金管理人及成为其控股股东、实际控制人、普通合伙人的禁止性规定，相较《登记备案办法》有所限缩，《条例》实施后，《登记备案办法》及后续发布的细化规则指引与《条例》的衔接问题待进一步观察。
3. 私募基金管理人职责
《条例》第十一条明确了私募基金管理人应当履行的职责，包括（1）依法募集资金，办理私募基金备案；（2）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；（3）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；（4）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；（5）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；（6）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；（7）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
本条规定通过开放式列举方式规定了私募基金管理人在募集、管理私募基金过程中及私募基金清算完成后的职责，与《条例》第二十七条私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使的相关规定勾稽，明确了转委托的职责内涵，提供了明确的监管依据。
4. 出清渠道
《条例》第十四条规定了六类私募基金管理人注销途径：（1）自行申请注销登记；（2）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；（3）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；（4）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；（5）所管理的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；（6）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。
《条例》规定与《登记备案办法》中关于基金管理人注销的相关条款也在细节要求上存在一定差异，《条例》实施后如何衔接问题待进一步观察。
5. 托管
《条例》第十五条、第十六条规定，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。
三、私募基金募集和运作规范要求
1. 私募基金募集规范要求
《条例》第十七条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。本条规定删除了《登记备案办法》第二十六条委托具有基金销售业务资格的机构募集资金的表述，考虑到《关于实施<公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法>的规定》规定的独立基金销售机构销售私募股权基金整改期已届满，独立基金销售机构仅可从事公募基金、私募证券投资基金销售服务，我们理解，《条例》的前述规定应意为区分了私募证券基金与私募股权基金，即私募股权基金不得委托募集，私募证券基金可通过合法渠道委托具有资格的机构非公开代为销售。
2. 私募基金投资规范要求
（1）契约型基金显名要求
《条例》第二十一条规定，私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。
我们理解，该规定的实际落地需金融监管及市场监管部门配合，各地在《条例》实施后的实际情况有待观察。我们注意到，深圳市先期开展的契约型私募基金商事登记显名化试点颇有成效，为各地执行《条例》提供了范本。
（2）政府债务问题
《条例》第二十四条规定，私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。
政府隐性债务问题一直备受关注。早在2017年，六部门《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）即指出，地方政府不得以借贷资金出资设立各类投资基金，严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债，除国务院另有规定外，设立政府出资的各类投资基金时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。
《条例》规定紧跟热点问题，从基金管理人监管角度出发，与上述规定形成合力，进一步限制地方隐性债务增加。
（3）私募基金投资层级问题
《条例》第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。创业投资基金、国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。
本条规定首先明确了私募基金原则上应当符合《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的嵌套规定，同时，在《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》对创业投资基金、政府出资产业投资基金嵌套豁免规则的基础上，《条例》还新增了母基金（将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金）的嵌套豁免，对培育长期机构投资者具有积极作用。
（4）投资顾问规范要求
《条例》第二十七条规定，私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。
（5）关联交易
《条例》第二十八条规定，私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息。私募基金关联交易的规范性将是监管机构的关注重点。
四、创业投资基金特别规定
《条例》设置了创业投资基金的特别规定专章，在全面注册制的大背景下，体现了对“投早、投小、投科技”的大力支持。其中第三十五条基本延续了《登记备案办法》对于创业投资基金的定义；第三十六条则明确了各部委对创业投资基金管理、支持的工作分工，即国务院发展改革部门（现即发改委）负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施，国务院证券监督管理机构（现即中国证监会）和国务院发展改革部门建立健全信息和支持政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。登记备案机构（现即基金业协会）应当及时向国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门报送与创业投资基金相关的信息。
《条例》第三十七条及第三十八条规定，国务院证券监督管理机构应当简化创业投资基金登记备案手续；对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。
上述规定进一步细化落实值得期待，如创业投资基金管理人登记手续是否会进一步简化、创投基金备案要求是否会进一步放宽、创投基金所投企业上市后锁定期政策能否进一步优化等。
五、监督管理及法律责任
《条例》第五章及第六章规定了监督管理及法律责任，相较此前，行政法规的监管及处罚力度有大幅度上升，事中事后监管手段进一步丰富，对于违法违规行为的惩戒力度和威慑程度显著提高。
《条例》第四十条与《证券投资基金法》第一百一十三条基本一致。《条例》第四十一条明确了监督检查或者调查人员进行监督检查或者调查的程序。《条例》第四十二条相较已有规定，新增了中国证监会监管措施，在发现私募基金管理人违法违规，或者其内部治理结构和风险控制管理不符合规定且逾期未改正，或者行为严重危及该私募基金管理人的稳健运行、损害投资者合法权益的，可以采取责令停业、责令更换董监事或高管人员或限制该等人员权利、责令负有责任股东或合伙人转股或限制权利及要求第三方机构对私募基金财产进行审计等措施。私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，中国证监会还可以采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。
在法律责任层面，行政处罚的力度大幅提高，且统一了私募股权、创投基金及私募证券基金的责任标准，此前根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（《暂行办法》）规定，仅私募证券基金管理人及从业人员适用《证券投资基金法》的处罚规定。相较《暂行办法》最高3万元的罚款标准，《条例》罚款金额最高升至100万元，直接负责的主管人员及其他责任人员最高可处30万元罚款，部分行为还可能被处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。《条例》新增了诸多细节罚则，如未持续符合财务状况良好或高管持股要求的，可能将被处以10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。此外，股东或实际控制人未经法定程序擅自干预私募基金管理人的业务活动、托管人未建立业务隔离机制、未按规定对募集完毕的私募基金办理备案的及委托他人行使投资管理职责等行为，均在行政处罚之列。
此外《条例》还明确了民事赔偿先于行政处罚，有助于保护投资者利益。
结语
《条例》将于2023年9月1日正式施行。随着《条例》即将施行，相关配套细则、指引等将会陆续出台，私募基金行业法治化、规范化、精细化发展将进入到新时期。《条例》正式出台，标志着经过多年探索，中国私募基金行业已在激荡中找到了属于自身的法治定位。在国际国内环境发生深刻复杂变化的今天，私募创投、股权基金已成为支持科技创新型企业直接融资的重要力量，也支撑着国民经济稳增长、稳就业，激发经济活力；私募证券基金则已成为资本市场结构优化的生力军，对促进市场博弈、提升定价效率、增强市场韧性起到重要作用。《条例》提供的制度供给将更好的为私募基金行业保驾护航，同时，行业的健康发展也有赖于全行业秉承信义义务，提高专业水平，守住合规底线。
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