引言
在上篇中,我们对中央企业参与融资担保交易的国资委规定进行了总结、汇总,并对市场参与者参与此类交易提供了建议。在本文(下篇)中,我们将抛砖引玉,就市场参与者普遍关注的两个争议事项进行进一步分析,为相关方开展交易提供思路。
注:本文提及的中央企业,既包括中央企业,也包括其各级子企业。
一、什么是国资委规定的隐性担保
继上篇所述,国资委针对中央企业融资担保的要求,不仅适用于中央企业提供的担保情形,例如提供保证、抵押、质押等,也适用于中央企业出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保的情形。
根据国资委在其网站上公布的问答选登,共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件只要具有担保效力,均属于隐性担保[1]。由此可见,针对共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件,是否构成国资委规定的隐性担保,关键在于判定该等文件是否具有“担保效力”。
什么是具有“担保效力”呢?根据我们的检索,尚无法律法规、国资委的规定以及司法案例对“担保效力”进行进一步阐述或解释,因此,什么是具有“担保效力”,目前尚未有统一的认定标准。
我们认为,“担保效力”是一个法律概念,共同借款合同、差额补足承诺或支持性函件具有担保效力需要符合担保的性质,义务人(作为非债权人和债务人的第三人)在该等文件项下的义务实际上构成提供担保:
- 从法律规定的角度,民法典有如下规定:
中华人民共和国民法典
第六百八十一条
保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。
- 从司法解释的角度,民法典有关担保制度的司法解释对此类情况有如下规定:
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第三十六条
第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形,债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的,人民法院不予支持,但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
结合以上规定和最高人民法院在相关判决中的裁判说理,我们认为,具有“担保效力”应满足以下条件:
第三人履行义务的前提是债务人不履行到期债务或发生特定情形。
第三人的义务具有补充性和从属性,第三人履行义务的前提应当是债务人不履行到期债务或发生特定情形。如果文件中约定第三人履行债务并非以债务人不履行到期债务为前提,而是直接表明债权人可以要求第三人直接承担责任,则可能被认定为债务加入,相关案例参见(2019)最高法民申6420号民事裁定书和(2020)最高法民终295号民事判决书。
- 在特定情形发生时,第三人有义务按约定履行债务或承担责任,且该等履行或承担将直接有利于债权人实现债权。
实践中,相关文件可能约定第三人应直接向债权人履行债务,或约定第三人直接向债务人履行债务从而确保债权人的债权得以实现。
特别地,针对第三人为确保债权人债权实现而向债权人出具支持性函件,承诺向债务人履行回购股权、经营权等回购义务的情形,我们注意到,最高人民法院在(2019)最高法民终937号民事判决书中认为出具类似函件不构成提供担保,而在(2019)最高法民终1006号民事判决书中认为出具类似函件构成提供担保,因此,针对第三人向债务人履行回购义务是否构成担保的情况,应当尤其注意结合交易文件的背景、文义以及当事人的真实意思表示进行判断。
综上,若在共同借款合同、差额补足承诺或支持性函件中约定,在债务人不履行到期债务或发生特定情形时,第三人有义务替代债务人履行债务或承担责任,且该等履行或承担将直接有利于债权人实现债权,则即使该等文件未提及“担保”二字,也可能被认定为相关文件“具有担保效力”,落入国资委规范的隐性担保情形。
二、违反国资委规定是否影响担保文件的效力
关于民事法律行为的效力,民法典有以下规定:
中华人民共和国民法典
第一百五十三条
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
违反国资委规定本身不会导致担保无效
由于在上篇中所述的限制和禁止事项所涉及的国资委法规仅属于部门规章和规范性文件层级,尚未达到法律和行政法律层级,因此,中央企业违反国资委规定本身并不会导致担保无效。
- 中央企业违规提供担保是否会被认定为违反公序良俗
除违反法律、行政法规的强制性规定外,民法典还存在兜底性规定——违背公序良俗的民事法律行为无效,因此,若中央企业违规提供担保的行为被认定为违背公序良俗,则该等行为将被认定为无效。
针对“公序良俗”的认定,法律法规并未进一步规定,理论和实务界对此也存在争议,审判实践中在一定程度依赖于法官的自由心证。全国法院民商事审判工作会议纪要对“公序良俗”采用了非穷尽列举的方式,可供参考:
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知
第三十一条
违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。
那么,中央企业违反国资委规定提供融资担保是否可能被认定为违反公序良俗,从而导致担保文件无效?
- 根据我们对现有司法案例的检索,暂未发现法院在判决中直接针对中央企业违反国资委规定提供融资担保是否涉及违反公序良俗作出判断的情况[2],因此,法院对此将如何认定,并不存在可供直接参考的先例。
- 但是,我们注意到,存在法院在涉及经营性国有资产的案例中认为相关合同由于违背国家经济安全等公序良俗而应认定无效的以下判决,由于中央企业融资担保也涉及经营性国有资产,该等判决具有一定的参考意义。
(2019)冀民终677号民事裁定书
河北省高级人民法院认为,《资产处置管理办法》、《资产处置公告管理办法》虽为部门规章,但因A公司与B公司签订的《债权转让协议》违反该规章的内容涉及国家经济安全等公序良俗,依法应认定无效。
(2020)最高法民申3598号民事裁定书
最高人民法院认为二审裁定认定本案所涉《债权转让协议》依法应认定无效并无不当
综上,考虑到公序良俗是作为判定合同无效的兜底性条款,而司法案例尚未就公序良俗的认定形成统一的判断标准,不同交易的背景和具体情况会对义务人在相关文件项下的义务是否违反公序良俗的认定产生很大的影响,因此,我们建议,相关方未来应持续关注司法解释对此的进一步澄清以及法院对此作出的具有参考价值的判决,结合交易的具体情况对此进行综合判断。
结语
在本文中,我们对何为国资委规定的隐性担保和中央企业违规提供融资担保是否会导致合同无效这两个问题进行了分析,以期为相关方开展交易提供思路。在具体交易中,若各方对以上两个问题的认定上存在疑问,建议咨询内部法务部门和外部律师的意见,结合交易的具体情况进行判断。
感谢实习生熊茜对本文作出的贡献。
www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854172/c22221818/content.html
在(2020)甘01民初101号民事判决书中,某银行请求法院判令某中央企业就债务人的债务承担连带保证责任。对此,该中央企业的主张之一为其是中央企业,债务人是中央企业以外的其他企业,银行主张该中央企业代为清偿,实质是违反“中央企业不得向中央企业以外的其他企业进行担保”的禁止性强制规范,将损害社会公共利益,进而认为其承诺代为清偿的行为无效。兰州市中级人民法院并未完全采纳该中央企业的以上主张,而是结合银行未能证明该中央企业就担保进行了充分的内部授权程序,以及《国务院国资委授权放权清单》明确规定“中央企业不得向中央企业以外的其他企业进行担保”,认定银行对该中央企业提供的担保文件未完成必要的形式审查义务,从而未支持银行要求该中央企业就债务人债务承担连带保证责任的请求。