1. 美国出口管制规则基本综述
(a)美国出口管制的法律体系
美国出口管制可以从广义和狭义两个层面来理解。广义上而言,是指美国政府对特定敏感商品、软件和技术的出口、再出口和(国内)转移行为,施加特定限制措施的管理行为,其体系主要由监管两用物项的美国《出口管理条例》(EAR)、监管国防物品和国防服务的《国际武器贸易条例》(ITAR)、美国其他行政部门管理并执行的出口管制法规构成。就狭义层面而言,美国出口管制是指以 EAR 为核心、以两用物项管制为目的而形成的法律法规体系。2018 年 8 月 13 日,美国总统特朗普签署通过了《2018 年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act of 2018,下称 ECRA),该法案的通过为 EAR 提供了永久性的上位法律依据。
(b)受控物项和受控行为
EAR 管理大多数商业物品和一些军事物品的出口、再出口和(国内)转移行为。美国出口管制主管机构美国商务部工业与安全局(Bureau of Industry and Securi- ty,下称 BIS)管辖的许多物品被称为“两用物项”(“两用”通常指既具有民用用途,又具有军事用途),但某些军事物品以及无明显军事用途的纯商业物品也属于 EAR的管辖。
i) 两用物项(Dual-use Item)
在EAR 的语境下,“物项”是指商品、软件或技术。两用物项是指既有民用用途,又同时具备恐怖主义、军事,或大规模杀伤性武器用途的物项。
ii) 国内转移(Transfer in Country)
国内转移是指一个物项在美国以外的一个国家内,改变最终用途或最终用户的行为。
iii) 出口(Export)
出口指任何从美国向美国以外的国家和地区进行的运输和传输物项的行为,不限于将有形商品运出国境,还包括软件和技术通过各种形式(如传真、电子邮件、网络、交谈等)传输至境外;此外,物项暂时离开美国、经美国转运、由美国退回原产国(非美国原产)都被认为是出口。
iv) 视同出口(Deemed Export)
视同出口是指将把受控技术或源代码披露(Release)或传输(Transfer)给在美国的外国人的行为也视为对该外国人所属国的出口。视同出口这一概念有别于一般意义上的出口,我们通常认为实物离开一国国境时构成出口,但根据 EAR 规定的视同出口的概念,非美国人在美国境内看到或被口头告知一项技术,也构成 EAR 项下的出口,即为视同出口。
v) 再出口(Re-export)
再出口是指受 EAR 管辖的物项从一个美国以外的国家运抵或传输至另一个美国以外的第三国。
(c)禁止性行为
i) 一般禁止一(General Prohibition One):向清单国家出口和再出口受管制物项
针对于 ECCN 中所载明的管控物项基于其相应的管控原因,以及针对于不同的最终目的地,任何需要申请许可证的物项在未经许可或没有适用许可例外情形时,不得将任何受 EAR 管辖的物项出口或再出口任何原产于美国的物项到其他国家。
ii) 一般禁止二(General Prohibition Two):从美国以外的国家再出口和出口含有超过最低减让标准受控成分的外国制造物项
根据 EAR 的规定,如果外国产物项并入或混有美国组分的比例超过最低减让标准的比例规定,则该物项的出口或再出口即有相应的许可要求,那么未经许可或无适用许可例外时,不得将并入、捆绑或是混有美国原产受控商品的外国产商品、软件和技术,从美国以外的国家出口或再出口。
iii) 一般禁止三(General Prohibition Three):外国直接产品(FDP)规则
- 未经许可,不得从国外出口、再出口或境内转移734.9节规定的受EAR管辖的外国直接产品,如果该等物项受EAR第736、742、744、746或764部分许可证要求的管制。
- 如果符合特定许可例外的所有条款和条件,且不适用EAR第740.2条或第 744.11(a)条的限制,则EAR第740部分所述的每项许可例外均可取代一般禁止三而被适用。
iv) 一般禁止四(General Prohibition Four):从事拒绝令禁止的活动
不得采取根据 EAR 第 766 部分《行政强制程序》发布的拒绝令所禁止的任何活动,该等拒绝令禁止被剥夺出口特权的人的许多行为,除了禁止开展直接出口以外还包括禁止通过他人【在同一个国家内(不论美国或国外)】的转移。任何交易参与方均有责任确保任何涉及被剥夺出口特权人员参与的交易不会违反拒绝令的条款。
v) 一般禁止五(General Prohibition Five):向被禁止的最终用途或最终用户出口或再出口
未经许可,不得故意向 EAR 第 744 部分所禁止的最终用户或最终用途出口或再出口任何受 EAR 管辖的物品。
vi) 一般禁止六(General Prohibition Six):向禁运目的地出口或再出口
未经许可,不得将受 EAR 管辖的任何物项出口或再出口至 EAR 第 746部分所述的美国禁运或受其他管制的国家。
vii) 一般禁止七(General Prohibition Seven):禁止支持扩散活动和某些军事情报最终用途和最终用户(“美国人”活动)
viii) 一般禁止八(General Prohibition Eight):从船舶和飞机上卸下的过境货物和物项
未经许可或有适用的许可例外,不得向亚美尼亚、阿塞拜疆、白俄罗斯、柬埔寨、古巴、格鲁吉亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、老挝、蒙古、朝鲜、俄罗斯、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、乌克兰、乌兹别克斯坦、越南,出口、再出口或在其境内转口任何物项。
ix) 一般禁止九(General Prohibition Nine):违反任何命令、条款或条件
不得违反根据 EAR 颁发的许可、许可例外或命令中的任何条款或条件。
x) 一般禁止十(General Prohibition Ten):在明知违规行为已经发生或即将发生的情况下继续进行交易
不得在明知已经发生或将要发生违反EAR、《出口管理法》或任何命令、许可证、许可例外或其他授权的行为的情况下,继续销售、转让、出口、再出口、资助、订购、购买、转移、隐藏、存储、使用、贷款、处置、运输或转运任何受EAR 管辖的物项。
(1)管制措施
为明确具体物项出口、再出口或国内转移是否可能触发出口许可的管控要求,BIS 从最终目的地、最终用户 & 最终用途两个层面制定了相应的出口管制措施。
在判断特定物项出口、再出口或国内转移时是否需要申请出口许可证时,从最终用户 & 最终用途的角度而言,应当先判断交易是否涉及禁止或限制的最终用途和最终用户。
从最终目的地的角度而言,则需判断特定物项是否触及 EAR 项下所列特定国家或地区的特定许可要求。具体如下:
(a)基于目的地的管制
i) 全面禁运(Comprehensive Sanctions or Embargoes)
如出口目的地被列为 EAR 全面禁运国,则向该等国家出口物项,需要提前获得 BIS 的许可。目前,BIS 认定的全面禁运国包括古巴、伊朗、叙利亚。
ii) 特定类别物项发运到特定目的地的制裁(Sanctions on Selected Catego- ries of Items to Specific Destinations)
除上述全面禁运国之外,EAR 还对一些国家实行特定类型物项的禁运。比如,依据联合国安理会武器禁运规定,管控某些特定类别物项的出口、再出口到中非、刚果、厄立特里亚、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、利比亚、朝鲜、索马里和苏丹。
(b)基于最终用户和最终用途的管制
i)基于最终用户的管控政策概述
最终用户是指接受并最终使用出口或转出口物项的进口商明确指定的买方或收货人。美国政府为限制某些出口、再出口或将物项转移给特定的受限制实体,制定了一系列的管控清单 , 包括:
- 限制向第13224号行政命令(特别指定的全球恐怖分子)(SDGT)中指定或根据其指定的人员出口和再出口;
- 限制向第13315号行政命令或根据行政命令指定的人员出口、再出口和转让;
- 限制向指定的外国恐怖主义组织(FTO)出口和再出口;
- 限制向未经验证名单所列人员出口、转口和国内转移;
- 当BIS认定某一实体涉嫌参与违反美国国家安全和/或外交政策利益的活动时,有权将其列入EAR项下的实体清单,要求向清单实体出口属于EAR管辖的物项必须获得BIS的出口许可证,并且绝大多数许可证审批要求为 “推定拒绝”(Presumption of Denial)。推定拒绝指在没有充分理由的情况下,BIS会默认拒绝来自美国出口商或其他供应商的出口许可证申请;
- 限制将某些特定微处理器及相关“软件”和“技术”的出口、再出口和国内转移并用于“军事最终用途”和“军事最终用户”;
- 对白俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中华人民共和国、俄罗斯联邦或委内瑞拉的某些“军事最终用途”或“军事最终用户”的限制;
- 对出口、再出口和国内转移到某些军事情报最终用途或最终用户的限制。
ii)基于最终用途的管控政策概述
EAR 规定了某些受限制或禁止的最终用途,在未经 BIS 授权的情况下,禁止将 EAR 管辖的物项出口、再出口、或转移(同一国内)以应用于大规模杀伤性武器(核、导弹、以及化学和生物等)及其运载工具等扩散的最终用途。
出口商知道或者有理由知道任何受 EAR 管辖的物项在某些情况下将被用于军事最终用途或被军事最终用户使用,则需相应申请出口许可证。
(2)许可证政策
(a)管制要求与许可证颁发条件
当判断某一个涉及出口、再出口、或国内转移交易是否需要申请许可证时,通常出口方或转移方需要综合考虑以下四个维度:物项、最终用户、最终用途、最终目的地。并且,以上四个维度中任何一个维度都可能触发许可证要求,但在满足了 EAR 中规定的一些前提条件的情况下,存在因符合许可例外制度的规定而无需申请出口许可证即可直接出口的情形。此外,还存在完全不需要出口许可证就可以自由出口的情形。
(b)许可例外
许可证例外(License Exception)是指对于出口或再出口某些受 EAR 管辖的物项到特定目的地时,原本需要申请出口许可证才能出口,但在符合某些特定条件的情况下,BIS 授权该物项无需许可证即可出口或再出口的制度。具体许可例外的适用条件或要求,可参见 EAR 第 740 部分。
(3)违反出口管制的处罚
违反 EAR 的规定会受到相应的处罚。EAR 对处罚的规定分为行政处罚(Ad- ministrative Sanctions)、刑事处罚(Criminal Sanctions)和其他处罚(Other Sanctions)。
(a)行政处罚
i) 民事罚金(Civil Monetary Penalties)
因 EAR 违规引发的民事罚金是指违规行为可以被处以不超过 ECRA 规定金额的民事罚款。违规者有可能被要求缴纳一定数量的罚款,且该罚款的缴纳可以被认定为其恢复出口资格的前提条件。每次违规的行政罚款可高达 300,000 美元,或为交易价值的两倍,以较高者为准。一般而言,行政罚款的最高限额每年都会根据通货膨胀进行调整。
ii) 拒绝出口特权(Denial of export privileges)
BIS 有权通过临时拒绝令或行政处罚的方式剥夺违规主体的出口特权,限制该主体参与涉及属于 EAR 管辖物项的交易并驳回之前授予的,与该主体相关的许可。
iii) 吊销参与资格(Exclusion from practice)
任何以律师、会计、顾问、货运代理商或其他代理身份参与许可证申请或其他和 BIS 有关事项的个人 / 实体都有可能被剥夺参与和 BIS 相关事项的资格。
(b)刑事责任
因违反 ECRA 规定需要追究刑事责任时,最高可判处 20 年监禁,或者为每次违法行为支付最高 100 万美元的罚款,或两者并罚。
(4)合规应对建议
(a)出口合规体系(ECP)和基本要求
建立 ECP 的目的是制定一系列合规程序,旨在帮助各组织按照 EAR 的规定开展出口活动。建立一个有效的 ECP 有助于各主体将出口管制的要求与其业务运营相结合,将违反 EAR 的风险降至最低,并简化出口操作。ECP 可以为企业供应链提供全面的合规保障,还可通过培训和宣传计划,保护企业员工不在无意中违反 EAR。
建立ECP 需满足 8 大基本要素:合规承诺、风险评估、出口授权、记录保存、培训、审计、处理出口违规行为并采取纠正措施、建立和维护 ECP。
(b)主动披露
如果认为可能已经违反了 EAR,或者违反了根据 EAR 发布的任何命令、许可证或授权,BIS 强烈鼓励相关实体向出口执法办公室(OEE)披露。主动披露是决定 OEE 办公室将寻求何种行政处罚(如有)的一个减轻处罚的因素。
2. 日本出口管制基本规则综述
日本出口管制体系介绍:
日本现行的出口管制[1]体系由一系列法律法规组成。其中,最重要的法律是1949 年制定的《外汇及外国贸易法》(外国為替及び外国貿易法,简称“《外汇法》”),成为日本出口管制的基本法。此外,《出口贸易管理令》(輸出貿易管理令,简称 “《出口令》”)和《外汇令》(外国為替令)等以及相应的各省令规定了具体的出口管制实施细则。
根据《外汇法》第 25 条及 48 条规定,列在《出口令》或《外汇令》相关附表的货物或技术被认为可能破坏日本国家安全、国际和平,在满足一定条件下,应在出口该等货物或者转移该等技术之前,向经济产业省申请许可证。
日本出口管制是清单管制与全面管制相结合的体系。目前日本出口管制的对象为两类:管制货物及管制技术。
(1)清单管制
清单管制是指,所有列在《出口令》附表 1 第 1 类至第 15 类货物、《外汇令》附表第1 类至第15 类技术中,符合各省令规定的详细规格的货物或技术在出口之前,均需要向经济产业省申请许可证。
(a)货物出口清单管制
根据《外汇法》第 48 条规定,当出口方向特定地区出口特定货物时,需要申请出口许可证。其中,受清单管制的货物为《出口令》的附表 1 第 1 类至第 15 类货物。主要管控的货物如下:
表 1
(b)技术出口清单管制
根据《外汇法》第 25 条规定,当出口方向特定地区出口特定技术时,需要申请出口许可证。其中,受清单管制的技术为《外汇令》的附表第 1 类至第 15 类技术。一般而言,与清单管制货物有关的技术为管制技术,包括受清单管制的货物的设计、制造、使用相关技术或为设计、制造、使用受清单管制的货物而必要的技术(但是,与受清单管制的货物无关的技术也可能受出口管制)。
技术出口 / 转移的形式包括:
- 通过书面、邮件或其他媒介(光盘、USB)等形式转移技术信息,包括设计图纸、参数、手册、样品、样机、使用说明书等;
- 通过技术指导或培训的方式提供工作知识,学术研讨会上的技术支持等形式;
- 外国公司订购的研究设备所呈现的受控技术参数。
技术出口包括以下几种情况:
- 从日本向境外国家传输技术。无论日本居民或非日本居民,如果从日本境内向境外传输管制技术,则需要申请许可证。
- 日本境内传输。日本居民在日本境内向特定国家的非日本居民或者向受非日本居民较大影响的特定日本居民(自然人)传输管制技术时,需要申请许可证。
- 将记载或记录有管制技术的特定媒介从日本携带至特定国家(供自己使用的除外),或者通过日本境内的通信系统向特定国家发送含有管制技术的信息。
- 日本境外传输。日本居民在日本境外传输管制技术需要申请许可证。如果该技术来源于境外,并且技术转让交易在境外完成,原则上无需申请许可证。
值得注意的是,日本居民不仅指居住于日本的日本人或者在日本成立的公司,也包括在日本工作的外国人,或者在日本居住超过 6 个月以上的外国人。
(2)全面管制
日本出口管制下的全面管制是指,对于列入《出口令》附表一第16 类的货物和《外汇令》附表第 16 类的技术(除受清单管制的货物或技术外,一般都属于受全面管制的货物或技术),如果该等货物和技术的出口基于最终用户或最终用途存在被用于大规模杀伤性武器或常规武器的开发等风险的,未经经济产业省许可不得出口。
(a)决定是否适用全面管制的两个要素:最终用户或最终用途
- 最终用途:如果相关物项或技术可能被用于大规模杀伤性武器或者常规武器的开发等目的,则出口该等物项之前需要申请许可证;
- 最终用户:相关物项或技术的进口方或最终用户拟参与或曾参与了大规模杀伤性武器的开发(可通过查询进口方或最终用户是否被列于“外国实体清单”进行判断),则在出口之前需要申请许可证。
除了上述情形外,如果经济产业省单独通知出口方需要申请许可证的,则出口人需要申请许可。
(b)全面管制的例外
全面管制的对象是指上文所述的清单管制物项或技术之外的绝大多数物项或技术,但是不包括食品、木材等货物。同时,出口方向白名单国家(即,日本就全面管制制度对其实施出口管理优惠措施的 26 个国家)[2]出口全面管制物项或技术时,不需要申请出口许可证。其中,中国不在白名单国家之列。
(3)许可证申请
出口商有责任判断其出口的物项或技术是否落入清单管制或全面管制的体系。如果其出口物项或技术受管制,则出口商必须要向经济产业省申请出口许可证后方可出口。一般来说,经济产业省会审查出口物项或技术的最终用途和最终用户的适当性等因素,并最终确定是否批准或否决许可申请。审查期限原则上为经济产业省受理许可申请后的 90 天内。
日本出口管制的出口许可证分为两种:个别许可与概括许可。个别许可是指根据每次交易核发的出口许可。概括许可是指 3 年期内,针对多次交易有效的出口许可。其中,概括许可根据不同的出口国或地区、出口货物的性质及其他要素又可分为多种形式。
(4)违规罚则
如果未申请许可证出口管制物项或转移管制技术,则构成违反《外汇法》的行为,并会受到相应的处罚。
表 2
本文中的“出口管制”仅指“出口许可制度(即安全保障贸易制度)”。除“出口许可制度”外,还存在“出口认可(承認)制度”,针对的是出口《出口贸易管理令》附表二的货物、向朝鲜出口特定货物、委托加工等情况,本文中不做说明。
26 个国家分别为阿根廷、奥地利、挪威、波兰、葡萄牙、西班牙、瑞典、瑞士、澳大利亚、比利时、保加利亚、加拿大、捷克共和国、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、卢森堡、荷兰、新西兰、英国、美国。其中,韩国已于 2019 年 8 月被宣布从白名单国家中删除。