国际商事仲裁中的中国法专家证人

张律师（纯属化名）是一个对于中国数据法颇有建树的律师，有一天他的香港律师同僚联络他，希望他在某香港国际仲裁中心（下称“港仲”）仲裁案件中，以该方中国法专家证人的名义，就预设的几项网络安全法相关问题发表意见。于是张律师拟向笔者了解国际商事仲裁中的中国法专家证人相关制度，特别是对相关定义、权责、地位进行了解。因此笔者为张律师小著本文并分享在此，以尝试揭开中国法专家证人在国际商事仲裁中的神秘面纱。

一、 中国法专家证人是什么？

提及国际商事仲裁中的中国法专家证人，其场景通常是：在适用非中华人民共和国法律（本文所指的中华人民共和国法律不包括香港及澳门特别行政区、台湾地区通行的法律，下称“中国法”）的国际商事仲裁中，作为中国法律专家，就涉及中国法律的具体争议事项，向仲裁庭释明中国法。

对中国法专家证人的理解离不开对其上位概念外国法专家证人的理解，而国际商事仲裁中的外国法专家证人则源于普通法系的外国法专家证人制度。从体系解释的角度，中国法专家证人在普通法系项下的法律地位为：普通法系-证人证言（即事实证人和专家证人）-专家证人-外国法专家证人-中国法专家证人。

外国法专家证人的作用主要是帮助法官/仲裁庭查明外国法律及其在本案中就具体事项的适用。在英国法院审理的Macmillan v Bishopsgate[1]一案中，法官区分了外国法专家证人所能够发挥的两种作用：（1）涉及对英国律师来说不熟悉的属于外国法项下的原则和概念。在这种情况下，法官在就外国法作出判决时能够利用自己的法律知识和专业训练的程度是有限的。法官实际上受限于分析外国法专家证人证据。（2）涉及与英国法相似概念的外国法。在这种情况下，法官有权“并且确实有义务”运用他们的法律知识和专业训练。法官不只是评估外国法专家证人证据的重要性，而是提供他们自己的法律意见。

国际商事仲裁实务中经常有人将外国法专家证人和中国民事诉讼法中的专家辅助人混淆，误以为外国法专家证人和专家辅助人相似，因而非常可惜地未能充分利用外国法专家证人的特点和规则为仲裁策略提供支持。因此，有必要厘清这两个概念。外国法专家证人的本质是专家证人，其与中国民事诉讼法中的专家辅助人尽管在文义上都有在具体领域拥有专门知识的含义，但是这两个概念的实质内涵是不同的。《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第八十二条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。具体来说，专家证人与专家辅助人的主要不同之处在于：

1. 启动方式不同。专家辅助人的启动通常由当事人申请，最终由法院视情况决定是否准许。专家证人的启动方式则通常有两种，以《2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则》（下称《港仲仲裁规则》）为例：一种是仲裁庭认为有必要指定专家证人（这种类型的专家证人在实践中尽管存在但很少见[2]），经与当事人商议后，仲裁庭指定一名或数名专家；另一种是当事人指定专家证人，这通常被认为是当事人的权利，当事人可以视情况决定聘请专家证人的合适时间。

2. 证据类型不同。在国内诉讼中，专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，被视为当事人的陈述，“专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述”。[3]当事人的陈述是《民事诉讼法》所规定的八大证据类型之一。在国际商事仲裁中，证人证言和书面证据是当事人可以提供的两类主要证据。专家证人在事实证人提供的事实证言以及书面证据的基础上提供专业的分析意见。外国法专家证人所提供的专业分析意见通常会被认为是事实问题（issue of fact），仲裁庭在决定是否采纳该意见的基础上进而适用合同管辖法律来分析。

3. 独立性不同。在国内诉讼中，如对专业问题存在较大争议，法院偏向于通过鉴定人提供专业意见，而专家辅助人则由一方当事人聘请就鉴定意见或者专业问题提出意见，因而专家辅助人的中立性经常受到质疑。有观点认为：“一方当事人聘请的专家辅助人往往是站在该方当事人的立场来认识和解释专业问题的，他既不应当站在对方当事人的立场来认识和解释专业问题，也不能站在鉴定人的角度来认识和解释专业问题，因为这三者之间存在着必要的相互竞争与制衡关系。”[4]在国际商事仲裁中，外国法专家证人通常被认为是独立于双方当事人的（但其独立性也会被质疑）。尽管外国法专家证人往往由一方当事人聘请，但是其聘请费用通常被包括进仲裁费用中从而通常由败诉方承担。以《港仲仲裁规则》为例，聘请外国法专家证人所产生的费用被包括进仲裁费用中，仲裁庭在参酌案件情况后可决定由各方当事人分担全部或部分仲裁费用；如果仲裁庭作出终止仲裁的指令或和解裁决的，也可决定由各方当事人分担该全部或部分仲裁费用。[5]同时，外国法专家证人还需要遵守各类规则（见下文）从而确保其中立性。

二、 中国法专家证人要在国际商事仲裁中遵守的规则及其工作职责

中国法专家证人要在国际商事仲裁中遵守的规则可以分为硬法（hard law）和软法（soft law）。硬法可以通过公共权力去强制执行，而软法则不能，其原因在于软法的制定者通常不是公权力机构。尽管软法没有强制执行力，但是它对仲裁参与者依然具有约束力，当事人可以自愿选择遵守软法或由仲裁庭决定适用。中国法专家证人的工作职责主要是源于这些硬法和软法的规定。

（一）中国法专家证人要在国际商事仲裁中遵守的规则

1. 硬法

硬法主要包括国际条约、国际公约和仲裁法等。以仲裁地为香港的国际商事仲裁为例，中国法专家证人要遵守的硬法主要为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）和《香港仲裁条例》（香港法律第609章）。但是，这两部硬法缺少对中国法专家证人相关事项的细致规定。《纽约公约》的主要宗旨是确保外国和非国内仲裁裁决不会受到区别对待，并要求各缔约国确保这类裁决在其法域内同国内裁决一样得到承认并普遍能够强制执行，其附带宗旨是要求各缔约国法院为充分执行仲裁协定而拒绝当事人在违反其将有关事项提交仲裁庭处理的约定的情况下诉诸法院。[6]《香港仲裁条例》可以被视为香港的仲裁法，其主要内容包括仲裁协议、仲裁庭的组成、仲裁庭的管辖权、临时措施和初步命令、仲裁程序的进行、作出裁决和程序终止、裁决的承认和强制执行等。

2. 软法

国际商事仲裁中的软法通常发挥着重要的补充作用，如国际律师协会制定的《国际律师协会国际仲裁取证规则》（下称《IBA证据规则》）前言部分所述：“本规则拟对进行仲裁所适用的法律规定、机构规则、临时规则或者其他规则进行补充”。

以适用《港仲仲裁规则》的国际商事仲裁案件为例，中国法专家证人作为专家证人的下位概念，应遵守软法中关于专家证人的相关规则，其中主要的软法规则包括《港仲仲裁规则》[7]和《IBA证据规则》，当然软硬法需辩证看待，前者经选择也会成为硬法。

《港仲仲裁规则》中，关于当事人指定的专家证人只有原则性规定，而仲裁庭指定的专家证人则专门设置有相应具体规则。《IBA证据规则》是在国际商事仲裁界获得广泛认可的证据规则。该版本为国际律师协会仲裁委员会（专注于与跨国争议仲裁有关的法律、实践和程序）的一个工作组于1999年制定，经过2009年修订及2020年进一步修订后形成了现行有效的2020年版。它是目前港仲最常使用的证据规则，港仲的官网亦将其放入指南页面，其对专家证人的规定较为详细，中国法专家证人也被建议遵守此等规定。

（二）中国法专家证人的工作职责

国际商事仲裁中的中国法专家证人的工作职责因当事人指定和仲裁庭指定而略有差异，但大体相似，具体如下：

1. 出具中国法专家报告

无论是仲裁庭指定的亦或是当事人指定的中国法专家证人，其两大工作职责是提交书面中国法专家报告和出庭接受询问。

（1）当事人指定的中国法专家证人

港仲对中国法专家报告的格式及风格并没有正式的要求，但是当事人提交的该报告内容应确保清晰。含混不清的专家报告会让仲裁员及另一方当事人感到困惑，尤其在仅需要提供书面专家报告的情况下（仲裁庭允许），这会让专家证人失去其应有的意义。《IBA证据规则》第5（2）条为专家报告的撰写提供了指引，专家报告的内容应包括：

1）当事人指定专家的姓名全称和地址，其与任何一方当事人、其法律顾问、以及与仲裁庭成员现在和过去的关系（若有），并对其背景、资格、所受培训和经历进行说明；

2）说明其提供意见和结论所依据的指示；

3）其独立于当事人及其法律顾问以及仲裁庭成员的声明；

4）其专业意见和结论所依据事实的说明；

5）其专业意见和结论， 并说明其得出结论所使用的方法、证据和信息；当事人指定专家所依赖的文件材料，如尚未提交，则应予提供；

6）如果专家报告经过翻译， 则应说明最初准备专家报告使用的语言以及当事人指定专家在证据听证会作证时预计使用的语言；

7）确认专家报告中表达的意见为专家的真实观点；

8）当事人指定专家的签名及签名日期和地点；以及

9）如果专家报告经一人以上签署，则说明每位签署人对专家意见的整体以及具体部分的贡献。

尽管中国法专家证人需要在其专家报告中发表独立于双方、其代理律师以及仲裁庭的声明，但是代理律师通常会与中国法专家讨论专家报告的内容，当事人也可以就此与中国法专家讨论，以确保该报告已经涵盖了所有中国法相关问题、基于正确的事实假设等。但是，代理律师试图说服中国法专家改变专家意见的实质内容会被认为是不道德的。

当事人有时候也会提交补充的中国法专家报告，以说明与对方中国法专家报告的分歧及相关意见。有时候仲裁庭也会组织专家证人会议以确定双方专家证人的共识及分歧（但仲裁庭有时候也会认为这类事情可以在庭审的询问环节中解决而不召开此等会议），补充性的中国法专家报告会在专家证人会议之后提交。

（2）仲裁庭指定的中国法专家证人

《港仲仲裁规则》对仲裁庭指定的专家证人提交的专家报告没有细致的规定，因此实践中也是参考《IBA证据规则》，它对仲裁庭指定的专家证人与当事人指定的专家证人在专家报告的内容与风格的规定上没有本质差异。相比于当事人指定的中国法专家证人，仲裁庭指定的中国法专家证人在出具专家报告时会有如下可适用的专门规则：

中国法专家证人可以要求一方当事人提供相关信息及勘验场所的便利。根据该规则第6（3）条，仲裁庭指定的中国法专家证人可以要求一方当事人提供任何信息，或者提供接触任何文件材料、物品、样品、财产、机械、系统、程序或进入任何勘验场所的便利，只要该要求与案件具有关联性且对其结果具有重要影响。

任何一方当事人均可以对中国法专家证人的意见作出回应。根据该规则》第6（5）条，在仲裁庭规定的期限内，任何一方当事人都有机会向仲裁庭提交书面意见、证人陈述或当事人指定专家作出的专家报告，作为对仲裁庭指定专家作出的报告的回应。

任何一方当事人均有权督查中国法专家证人的独立性。为确保专家报告的独立性，根据该规则第6（5）条，对于仲裁庭指定专家审查过的信息、文件材料、物品、样品、财产、机械、系统、程序或勘验场所，以及仲裁庭与仲裁庭指定专家间的通讯，当事人均有权审查。

2. 专家会议及联合声明

专家会议能够将双方当事人之间的争议事项的范围尽可能缩小，因而在国际商事仲裁实践中经常使用而成为一种习惯，尽管机构仲裁规则如《港仲仲裁规则》等并没有将其正式纳入。在专家会议之前，仲裁庭一般会给双方指定的专家提供一份争议事项清单以明确会议讨论范围。

在专家会议上，不同中国法专家证人可以就争议事项清单上的问题发表观点，从而明确他们就这些问题的共识与分歧。在专家会议后，仲裁庭会让中国法专家证人就其同意的任何要点提出一份联合声明，并列出他们不同意事项的问题清单。同时，中国法专家证人一般在专家会议后也会提交一份补充性专家报告。双方代理律师一般不会参与该等会议。

3. 证据听证会

如果中国法专家证人在某些事项上仍存在分歧，则仲裁庭一般会安排一次听证会，以便双方指定的专家证人能够接受询问。仲裁庭会视情况决定在主要听证会中安排中国法专家证人听证的环节或者专门召开一次证据听证会。《港仲仲裁规则》没有对证据听证会有专门的规定，但是《IBA证据规则》对此有专门规定。

根据该规则第8（1）、8（2）和8（3）条，如果任何一方或仲裁庭要求中国法专家证人出庭，则该专家证人应在证据听证会上出庭作证。经一方要求或者仲裁庭自行决定，仲裁庭也可以在与双方协商后指令证据听证会以远程的方式进行。在证据听证会过程中，仲裁庭可以随时向中国法专家证人提问，也可以认为中国法专家证人的回答不重要、不相关或重复等而限制中国法专家证人的回答。

根据该规则第8（4）条，证据听证会的流程一般为：（1）直接证言。申请人及被申请人指定的证人先后阐述其证言。（2）询问证人。在证人发表直接证言之后，任何其他方均可按照仲裁庭确定的顺序询问证人。最初提供证人陈述的当事人应有机会就另一方询问中提出的事项享有多一轮提问的机会。（3）此后，申请人及被申请人指定的中国法专家证人先后发表证言，最初提供中国法专家证言的当事人应有机会就另一方询问中提出的事项享有多一轮提问的机会。不过仲裁庭也可以根据一方当事人的要求而变更证据听证会的前述程序顺序。根据《港仲仲裁规则》第22.2条，仲裁庭应决定中国法专家证据的可采性、关联性、重要性及其证明力。

在准备证据听证会的过程中，中国法专家证人应确保其熟悉与中国法争议事项有关的所有书面证据及事实证人证言，从而保证中国法的正确适用。中国法专家证人也应该在听证会开始前熟读自己以及对方专家提交的报告。中国法专家证人也可以参与一些专家证人的培训课程。在证据听证会的过程中，中国法专家证人应能够快速抓住分歧问题的本质并提出分析意见。如在对方代理律师询问过程中没有回答清楚或者在回答过程中给予了对方有利的口头证据，则应抓住己方律师（如前所述，己方律师会有额外的提问机会）询问自己的机会迅速纠正或澄清。

三、 如何挑选中国法专家证人

《港仲仲裁规则》对当事人指定的中国法专家证人的资质没有明确规定，但是当事人指定中国法专家证人的自身资质通常会成为仲裁庭决定该等证据的可采性及证明力的影响因素。中国法专家证人通常由律师或者大学法学教授担任。以下是国际商事仲裁案件当事人在挑选中国法专家证人时考虑的主要因素，也是需要“当好专家证人”的自我修炼内容。

1. “有水平”：该专家在某个具体法学领域的资历、专长以及声誉，比如该专家是多年来擅长于处理某类法律事务的律师，或者在某个研究领域有声望的大学教授；如果争议是混合法律和业务的因素，那么可能律师会更加合适，有些争议是非常专业的，聘请有适当专长的人士就非常重要。该专家在某个具体法学领域是否依然活跃也是考虑因素，比如该专家虽然是位“大咖”，但是其学说观点可能已经被其他主流观点所取代，则该专家提供的独立意见的证明力有限；

2. “懂英文”：该专家撰写书面专家报告以及出庭时所能够使用的语言，比如如果该专家能够熟练地听懂仲裁所使用的语言如英语，则在出庭接受询问时可直接做答甚至应付反盘问，可以流利英语作证的专家证人被相信和接受的机会往往比需要翻译的证人更高；

3. “有经验”：该专家是否具有被指定为中国法专家证人的经验，尤其是出庭接受询问的经验，对方代理律师往往是具有丰富盘问经验的出庭大律师，如果缺乏接受此类盘问的经验或者良好的应变能力及心理素质，则出庭效果可能不佳；

4. “无利冲”：该专家与当事人是否具有利益冲突的情形从而影响其独立性，如果该专家是一方申请人的雇员如法务等，则通常认为其独立性会受到影响；

5. “有时间”：该专家能否有时间参与预计的专家会议以及出庭，尽管仲裁庭会向各方提供庭审时间表以确定专家会议以及庭审时间，但依然会因当事人的特殊情况等诸多因素进行改期，因而该专家在时间上应能够配合庭审时间表的安排及调整；专家的年龄和健康因素也需要考虑。

6. “可信度”：该专家在法律实务中是否有被投诉的记录，如果该专家曾因工作失责或者违反律师行为准则而被客户投诉或律协处罚，则通常也会影响该专家证据的证明力及可采性；

7. “费用”：该专家的聘请费用及付款条件，复杂的国际商事仲裁案件一般会耗时一两年，当事人需要根据自己的财务能力而考虑该专家的收费条件，如计时收费、固定收费、付款的时间节点等。

四、 结语

根据统计，高达80%的香港仲裁是与中国内地有关联，而其中又有相当部分适用中国法律。[8]随着中国企业在国际商务合约谈判中的地位及话语权不断增强，合同准据法为中国法或者涉及中国法因素的国际商事仲裁案件则会越来越普遍，像张律师这样在某个法学领域有建树的中国法专家也会越来越被国际商事仲裁界所需要。在国际商事仲裁中，中国法专家证人不仅要懂中国法，而且还得懂其中的游戏规则，并且能够将这些规则灵活运用于仲裁程序中，由此才能发挥中国法专家证人的应有价值。

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。