“剩余管辖权”制度的扩张与限缩——以欧盟首例未达申报标准禁止集中案审理结果为视角（下篇）

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在《“剩余管辖权”制度的扩张与限缩——以欧盟首例未达申报标准禁止集中案审理结果为视角（上篇）》中，我们介绍了该案的基本概况并详细阐述了欧盟法院对于《欧盟合并条例》第22条移交管辖规则的厘清，在下篇中我们将继续梳理未达申报标准交易的竞争影响评估要素以及主动审查条件，并回归我国关于未达申报标准交易的反垄断审查制度，淬炼企业合规要点以及讨论其他相关问题。

三、未达申报标准交易的竞争影响评估及主动审查条件

虽然欧盟法院认定欧盟委员会对于I公司收购G公司并无管辖权，但这一决定并不影响对于该案在竞争影响方面的评估结论。事实上，该案在市场竞争结构方面的特殊性以及欧盟委员会和美国FTC提出的竞争担忧，使得该案对于未达申报标准交易的一般性竞争影响评估具有借鉴意义和参考价值。

欧盟委员会和美国FTC双双聚焦对于新兴市场中“原材料封锁”导致的竞争关注，特别考虑了拟议交易对于创新的损害以及对于未来市场竞争的影响。欧盟委员会认定I公司有能力且有动机实施封锁，排挤G公司的竞争对手。从封锁能力来看，I公司拥有唯一符合行业要求的高通路NGS系统，其具备可靠的支持网络和良好的运作记录，在短期和中期内并无其他可靠的替代品，具有较高的市场壁垒；且对于G公司的竞争对手而言，切换供应商是一个既耗时又成本高昂的过程。从封锁动机来看，尽管I公司向G公司竞争对手销售的NGS系统仅占销售额和利润的一小部分，但是考虑到基于NGS技术的早期癌症检测市场将迅速扩张且利润丰厚，巨大的市场潜力和持续激烈的创新竞争使得I公司在当下即有动机排挤G公司的竞争对手。美国FTC提交的意见书中对于封锁动机同样有所涉及：考虑到下游市场的发展前景，I公司从销售G公司早期癌症检测服务所获得的利润将远高于I公司向G公司竞争对手提供NGS服务的利润，即下游收益将远高于上游损失。[1]

视线拉回到中国，我国执法机构在去年发布的首例附条件批准的未达申报标准自愿申报的案件与之有异曲同工之处。同样是近乎独占市场的上游经营者整合近乎独占市场的下游经营者。该案中，X公司是中国境内巴曲酶原料药的独家销售商，该原料药在中国境内的唯一下游应用为对应注射液，X公司正在从事巴曲酶注射液的研发。T公司则是目前中国境内该注射液唯一的实际生产商和销售商。基于需求和供给替代分析，相关市场被界定为中国境内巴曲酶原料药销售市场和中国境内巴曲酶注射液市场。执法机构重点考虑了市场份额、上下游的控制能力、竞争者的数量、潜在竞争者的进入难度、集中的动机以及集中后可能实施的行为，最终认为集中可能消除中国境内该注射液市场的潜在进入者（即X公司），同时可能实施原料封锁，进而可能具有排除、限制竞争效果，最终决定附条件予以批准。[2]有关本案的具体情况，可以参考我们此前的文章：《商战中的反垄断——敌意收购背景下的反垄断攻与防》。

进一步参考市场监管总局发布的其他附条件批准和禁止经营者集中案件，排除、限制竞争效果通常考虑的因素包括：市场份额、市场集中度、市场进入壁垒、紧密竞争关系的消除、竞争者协调价格的动机和能力、下游客户议价能力、粘性以及转换能力、产品特性等，很大程度上可以作为评估未达申报标准交易竞争影响评估的分析因素。

以上案例中总结的竞争影响评估因素很大程度上也是各司法辖区在针对未达申报标准交易启动主动调查的条件。有相关研究表明，各司法辖区启动主动调查的条件包括：较高的市场份额、特殊的本地联结、下游客户反对、产品特性、新兴竞争、较高的进入壁垒、国家冠军、消除紧密竞争者或者搅局者、保护创新等。[3]日前已被欧盟委员会宣布撤销的《移交机制指南》也提及针对一些特殊案件的重点审查（即便其未达到申报标准）：具有竞争潜力的初创企业或者新进入者，计划开发或者实施能够产生可观收入的商业模式（或者处在实施该商业模式的初期）；重要的初创企业或者正在进行潜在的重要研究；可以获得具有竞争力的重要资产（如原材料、基础设施、数据或知识产权）；卖方收到的交易对价与目标公司当前营业额相比是否过高[4]。

其中，值得注意的是交易对价已经被部分司法辖区明确纳入针对未达申报标准交易的主动审查标准。例如，日本于2019年12月17日修订《企业结合审查程序指南》，规定对收购对价较大（总对价超过400亿日元）且预计对国内用户产生影响的交易，日本公平交易委员会有权要求交易方申报并进行审查。[5]在欧盟委员会决定接受相关成员国的移交请求并调查前述I公司收购G公司股权交易也曾指出，成员国对此交易进行移交是恰当的，因为G公司的竞争重要性并未在其营业额中体现出来，而高达71亿美元的交易对价即是有力证明。[6]目前我国并未将交易对价纳入审查未达申报标准交易的考虑因素，但是在2022年的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》中曾提出“营业额+市值”这一标准，经营者未达到营业额申报标准，但是达到一定的市值标准的也需要进行申报。尽管这一条款最终未被保留，但可以预计交易对价仍然可以被视为执法机构干预未达申报标准交易的一个重要评价指标。

四、合规启示与讨论

尽管欧盟委员会层面对于“剩余管辖权”制度有所收缩和调整，但是总体而言全球其他司法辖区针对未达申报标准交易反垄断执法活跃态势依然不减。立足我国当前的相关立法与执法实践，特别是考虑到总局正在积极制定《未达申报标准但是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中案件处理工作规则》，企业应当积极评估未达申报标准交易的反垄断合规风险，以及注意其他相关问题。

• 重点行业、龙头产品/明星产品应当予以特别关注：

互联网平台、生物医药、芯片等因其特殊、敏感的商业模式而在未达申报标准的经营者集中审查中被明确重点关注。具体而言，根据《关于平台经济领域的反垄断指南》与《关于药品领域的反垄断指南（征求意见稿）》，反垄断执法机构高度关注由于初创企业或者新兴平台因采取免费或者低价模式而导致其营业额较低，以及医药企业因部分药品品种市场规模相对较小或者处于早期发展阶段（如研发、临床实验等）未达营业额标准，因此涉及互联网平台和医药企业的经营者集中应当重点评估反垄断合规风险。

除此之外，涉及具有较高市场份额的龙头产品或者明星产品的交易也应当予以特别关注，如前所述，涉及较高的市场份额和市场集中度以及较少的竞争者，特别是在交易方独占或者近乎独占市场的情况下尤其需要高度重视反垄断风险。

• 未达申报标准主动审查与自愿申报的法律义务：

根据我国相关法律规定，针对未达申报标准的经营者集中存在执法机构主动审查和经营者自愿申报两种不同的机制：执法机构可以在交易具有或者可能具有排除限制竞争效果的情况下要求经营者申报；[7]或者经营者也可以自愿提出申报，执法机构认为有必要受理的，根据相关法律法规予以审查。[8]值得注意的是，在主动审查制度下交易方负有严格的“静止义务”，集中尚未实施的，获批之前不得实施集中；集中已经实施的，采取暂停实施等必要措施减少不利影响；相较之下，自愿申报制度下交易方具有更多的灵活性和自主权，理论上其可以在申报和审查期间自行决定是否暂停实施交易，但同时也需要承担相应的后果，自行权衡风险，评估交易会否正常审批通过，亦或被附条件批准甚至被禁止。

• 主动审查的追溯时限以及企业的利益保护：

从主动审查的程序来看，不少司法辖区均覆盖了已实施完毕的交易，但同时规定了追溯时限，这无疑有助于避免事后追责的不确定性，体现了对于执法机构自由裁量权的约束，最大限度降低对于交易的影响。可以对比达到申报标准违法实施的经营者集中，这一行为的违法性是确定而清楚的，但是未达申报标准的经营者集中是否违法，取决于集中本身是否具有反竞争效果。我国针对前者适用《行政处罚法》两年的执法追溯时限，那么针对后者似乎更有必要设置一定的执法追溯时限。在现行反垄断法律框架下，执法机构可以考虑尽量在集中前，或集中完成后较短时间内启动调查，有助于避免事后追责的不确定性。[9]域外部分司法辖区即规定了相应的执法时限，对此可以参考我们此前的文章：《最终话：新申报标准落地出台，经营者集中申报焕然一新》。

感谢实习生庞旖婷对本文作出的贡献。

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