“剩余管辖权”制度的扩张与限缩——以欧盟首例未达申报标准禁止集中案审理结果为视角（上篇）

引言

近年来，鉴于“扼杀式”收购频发所导致的创新受阻、竞争受限等问题，针对未达申报标准交易的经营者集中审查在全球诸多司法辖区都表现活跃，这一被经济合作与发展组织称为“剩余管辖权”（residual jurisdiction）的制度似乎正在全面扩张。我国于2022年修正《反垄断法》时正式纳入未达申报标准集中的申报与调查规则，又在去年9月发布了首例未达申报标准自愿申报被附条件批准的经营者集中案。今年以来，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）首次对2起未达申报标准但可能具有排除、限制竞争效果的交易要求当事人申报，其中1起当事方放弃交易。[1]日本公平交易委员会公布的执法数据也显示，自2019年至2023年间，相关企业主动商谈以及执法机构主动审查的未达申报标准的案件数量不断上升，五年间累计超过50多起。[2]美国执法机构同样也在持续调查未达申报标准的交易，有数据显示早在2009年至2013年间就针对73起未达申报标准交易发起初步问询，[3]今年7月19日，美国针对私募股权基金领域并无申报义务的“系列性收购”的竞争影响征求公众意见。[4]

值得注意的是，在上述一众司法辖区保持活跃执法态势的同时，欧盟却着手对于“剩余管辖权”制度进行收缩与调整。今年9月，欧盟法院公布了针对欧盟委员会作出的首例未达申报标准交易禁止集中决定的二审裁判结果，认定欧盟委员会对于该项未达申报标准的股权收购交易并无管辖权。[5]为尊重法院判决，欧盟委员会于11月29日宣布撤回其于2021年颁布的《<欧盟合并条例>第22条移交机制适用于特定类别案件的指南》（“《移交机制指南》”），该指南允许任何欧盟成员国请求欧盟委员会审查未达欧盟层面申报标准但影响成员国之间贸易并有可能严重影响提出请求的成员国境内竞争的交易。[6]

本文以欧盟法院的审理结果为切入点，首先介绍该案的基本概况，包括交易双方的业务内容及案件发展的重要时间节点。随后阐述欧盟法院对《欧盟合并条例》第22条移交管辖规则的澄清与解读，包括展望欧盟未来针对未达申报门槛交易的可能方案。在此基础上，本文基于欧盟委员会和美国FTC在该案中提出的竞争关注，并参考其他案例及立法，梳理未达申报标准交易的竞争影响评估要素以及主动审查条件。最后，回归中国关于未达申报标准交易的反垄断审查制度，淬炼企业合规要点以及讨论其他相关问题。

鉴于本文篇幅较长，为便于阅读，我们将分上、下两篇推出。本篇作为上篇主要聚焦案件基本概况以及欧盟法院对于《欧盟合并条例》第22条移交管辖规则的厘清。

一、案件基本概况

1. 交易方业务介绍

收购方I公司是一家位于美国的DNA测序技术的全球领先公司，业务领域涵盖基因测序、基因分型和基因表达等，其销售多种第二代测序仪器（Next-generation sequencing, NGS），且通过连续不断的技术创新、产品升级将基因组检测的成本显著降低。[7]根据相关行业机构2020年发布的市场报告显示，I公司2019年在全球测序行业的市场占有率已达74.1%[8]。

被收购方G公司也是一家美国生物技术公司，主要利用NGS开发针对无症状人群的早期癌症筛查测试服务。其核心业务是多癌症筛查测试技术，可以通过检测释放到血液中的癌细胞DNA片段，在癌症出现症状之前识别出癌症信号。[9]

I公司作为DNA测序仪器开发公司是癌症早筛检测服务公司G公司的上游供应商，亦是美国唯一一家DNA测序提供商。[10]

2. 时间线及案件流程

I公司收购G公司股权案时间线[11]

早在2016年I公司就创立了G公司，专注于癌症早期筛查技术的研发；随后一年内，G公司完成多轮融资，而I公司在此过程中逐步减持股权以分摊风险，并于2017年正式将G公司剥离。尽管如此，两家公司仍然签订长期供应协议，确保I公司继续为G公司稳定供应NGS仪器和试剂。[12]2019年5月，G公司的癌症早筛产品获得 FDA突破性设备认定。至2020年底G公司已构建了一支全面的研发团队，专注于癌症早筛技术的深入探索与创新。2020年9月，I公司宣布重新收购G公司，其在新闻稿中称：I公司可凭借G公司将产品线扩展到癌症筛查、诊断和癌症监测全领域，进而增强I公司在临床基因组领域的地位；并且I公司将支持G公司产品的商业化，提升其市场价值。[13]

欧盟委员会和美国联邦贸易委员会（FTC）随后对该交易接连发起调查，即便如此，I公司依然在2021年8月18日径直完成了对G公司的收购。对此，I公司给出的原因是，G公司在欧盟没有开展业务，且此次交易没有达到欧盟或任何欧盟成员国规定的申报标准，因此I公司认为欧盟委员会对此次收购并无管辖权。同时，I公司会积极配合美国FTC的行政程序，收购G公司的交易在美国没有法律障碍。[14]欧盟委员会对此持不同态度，在I公司宣布完成收购的两天后，欧盟委员会便对其是否违反“静止期义务”展开调查，于2023年7月以其违反“静止期义务”为由处以4.32亿欧元罚款，并于10月要求I公司剥离G公司以恢复收购前的状态。期间，美国FTC亦对该交易表示反对，尽管美国地区法院在2022年9月驳回了FTC的指控，但FTC依然要求I公司剥离G公司。2023年12月美国第五巡回法庭认为有大量证据支持FTC的观点，将该案发回重审。

在欧盟委员会和美国FTC对该交易长达约三年时间的干预下，I公司于去年12月宣布剥离G公司，并于今年6月完成，FTC也在剥离完成后撤回上诉，至此该交易基本上落下帷幕。但在今年9月，欧盟法院宣布撤销普通法院的判决以及欧盟委员会作出的相关决定，认定欧盟委员会对该交易没有管辖权，这一意外转折为整个交易蒙上了戏剧性的色彩。

3. 欧盟委员会权力限缩以及交易方受到的潜在影响

近年来，欧盟委员会对制药生物技术领域以及数字领域的关注度不断提高，管辖权也在《欧盟合并条例》第22条规定下不断扩张。在过去三年中，欧盟委员会审查了100起低于申报标准的经营者集中，其中45%发生在制药生物技术领域，19%发生在数字市场。[15]欧盟委员会注意到大公司收购小规模公司（通常是创新公司）的这种方式，能够有助于大公司快速获取创新产品并将其推向市场，但可能也存在消除未来竞争以及损害创新的风险。

在欧盟法院的判决中，法院否认了普通法院和欧盟委员会对《欧盟合并条例》第22条的宽泛解释，即移交机制构成了弥补营业额申报门槛固有缺陷的有效矫正机制（corrective mechanism）和补充性权力（subsidiary power），并限缩了欧盟委员会对无需申报的合并交易的司法管辖权，这也直接导致欧盟委员会失去了对该交易的管辖权。

欧盟委员会被认定对该交易不具备管辖权后，其对I公司开出的4.32亿欧元的罚单随即失去了法律依据，这对缓解I公司的财务状态无疑利好。此前，I公司在收购G公司过程中已经承受了巨大的财务压力，收购完成后又接连遭遇欧美竞争执法机构的监管以及市场竞争的压力，导致股价持续走低。投资者也对该交易表示强烈不满，认为此次收购背后存在决策者个人经济利益的嫌疑，严重侵害了投资者利益，并因此向法院提起了诉讼。[16]由此，尽管欧盟法院最终认定欧盟委员会无权干预该交易，但是I公司已遭受的重大经济损失以及内外交困的局面已经无法扭转。

二、关于《欧盟合并条例》移交管辖规则的厘清

《欧盟合并条例》清晰界定了欧盟委员会和成员国关于合并控制的管辖权限划分：具有“共同体规模”（community dimension）的交易，即达到《欧盟合并条例》第1条营业额标准的交易，属于委员会的专属管辖范围；其他不具有“共同体规模”的交易，则属于成员国的管辖范围。与此同时，《欧盟合并条例》第22条又为第1条的适用提供了一定的灵活性，其规定一个或多个成员国可以请求委员会审查不具有第1条规定的共同体规模的交易，前提是满足下列两项条件：（1）交易影响成员国之间的贸易；（2）严重威胁提出请求的一个或者多个成员国内部市场竞争。

2021年欧盟委员会发布的《移交机制指南》对第22条的适用范围予以进一步说明，指出第22条不仅适用于达到成员国各自申报标准的案件，也适用于未达到成员国申报标准的案件。[17]原因在于第22条是对营业额标准的矫正机制，旨在允许欧盟委员会在特定情况下审查原本不在其管辖范围内的案件。同时，就程序方面而言，《移交机制指南》特别指明，在委员会通知交易方其已收到移交请求之日，只要交易尚未实施便应遵守静止期义务，要求实施交易的公司在获得欧盟委员会的通知或批准之前不得进行交割。

欧盟委员会对第22条的说明被普通法院2022年7月13日的判决所支持。普通法院认为第22条赋予了委员会一项补充性权力，旨在构建一个针对营业额标准缺陷的有效矫正机制，以确保所有可能对市场竞争产生重大影响的交易都能得到适当的评估和监管，因此移交请求可以不受成员国管辖标准的限制。此外，普通法院提出，移交请求不受成员国管辖标准的限制增强了法律的确定性，因为它消除了由于成员国现行合并控制规则标准不同所导致的不确定性，从而为企业提供了一个更加明确和可预测的法律环境。

然而，欧盟法院于今年9月撤销了普通法院的判决，其分别从文义解释、历史解释、体系解释以及目的解释四个方面对普通法院的观点进行了反驳。具体而言：

从文义解释的角度审视第22条，可以解释为无论成员国是否已建立合并控制规则，都有权将符合条例规定条件的交易移交给欧盟委员会。然而，条款的解读不能够孤立地使用文义解释，还应结合历史解释、体系解释以及目的解释，以揭示条款的确切含义。
从历史解释的角度来看，第22条移交机制最初由荷兰提出，彼时荷兰尚未建立国内的合并控制规则，因此寄望于欧盟委员会审查那些可能影响成员国间贸易并对荷兰国内市场竞争产生重大不利影响的交易。因此，第22条也被称为“荷兰条款”。换言之，移交机制之所以必要，起因是一些成员国缺乏事前的合并控制规则，关键必要之时“借欧盟之手”予以应对。尽管当前多数成员国已经各自制定国内合并控制规则使得第22条的适用范围有所缩小，但这并不意味着欧盟委员会有权将移交机制适用于已建立合并控制规则但未达申报标准的交易。欧盟委员会倾向于扩大该机制的适用范围，但立法者的初衷并非将其作为营业额标准的弥补工具。立法者认为，无论设定何种类型和数量的营业额标准，总有可能影响竞争的交易会避开事前审查，可见第22条并不是作为针对营业额标准缺陷的“矫正机制”而设立的。
从体系解释的角度来看，根据《欧盟合并条例》第22条第1款第2项的规定，成员国应当在集中申报后15个工作日内，或者知晓该集中（如不需要申报）后15个工作日内向欧盟委员会提出移交请求。欧盟法院认为，前一种情形适用于已制定合并控制规则且交易方已提起正式申报的成员国，而本案中交易方并未提起正式申报，因此并不属于该条的调整范畴，即成员国不能据此提出移交请求。而后一种情形仅适用于尚未制定国内合并控制规则的成员国。值得注意的是，卢森堡作为目前欧盟中唯一没有合并控制规则的成员国，已于去年8月向其议会提交了合并控制法草案，目前该草案正处于审议阶段。[18]
从目的解释的角度来看，《欧盟合并条例》不仅旨在对所有可能损害竞争的交易行为进行有效监管，还需要考虑法律的确定性以及“一站式服务”（one-stop shop）原则。一方面，通过参照与营业额相关的标准来框定欧盟委员会、成员国竞争执法机构的权限，是确保法律确定性的重要手段。如果按照欧盟委员会对第22条的解释，企业所需遵循的程序要求将变得难以确定，这与条例旨在满足企业对于法律确定性和可预期性的需求目标相悖。另一方面，移交机制的设立还可以扩展“一站式服务”，即针对涉及重大结构变化、对市场竞争影响超越了单一成员国国界的交易，移交机制授权欧盟委员会审查在多个国家/地区已申报或应申报的交易，避免在成员国层面重复申报。

综上所述，欧盟法院认为《欧盟合并条例》第22条有关移交管辖的规则并未赋予欧盟委员会主动审查未达申报标准交易的权限，相反其核心是在已建立合并控制规则的成员国中扩大“一站式”规则，避免在成员国层面进行重复申报，以及适用于成员国尚未建立国内合并控制规则的情形。同时，欧盟法院也强调宽泛的解释可能会破坏《欧盟合并条例》意欲实现的各目标之间的平衡，破坏法律的可预测性和确定性。就这一点，芬兰在竞争法改革时亦有所涉及，芬兰竞争与消费者管理局曾建议在修订竞争法时赋予自身对某些未达到申报门槛的交易进行调查的权力，然而芬兰政府最终提交的议案中确并未采纳这一建议，其认为未纳入主动调查权的竞争法才是明确的、精确的、可预测及合比例的。[19]

进一步地，尽管为确保法律的准确性和可预测性，对第22条的解释不宜过于宽泛，但是仍需要探索有效的途径去规制未达申报标准但可能排除限制竞争的交易。欧盟法院和竞争管理机构为此提出了一系列建议：首先，立法机构可以考虑对《欧盟合并条例》进行修订，明确引入一项“保障机制”（safeguard mechanism），授予欧盟委员会审查那些低于现行申报标准交易的权力；其次，成员国自身可以通过降低申报标准以扩大管辖权；再者，即使某些经营者集中未达到国家规定的申报标准，它们仍可能构成《欧盟运作条约》（TFEU）第102条所禁止的滥用市场支配地位的行为。对于最后一点建议，欧盟其实已有相关实践，欧盟法院在2023年3月16日发布的一项裁决中指出，对于未达申报标准的交易，成员国执法机构或者法院仍然可以根据TFEU第102条滥用市场支配地位的规则进行审查。[20]紧随其后，比利时竞争局（“BCA”）对当地一家电信运营商的收购交易展开事后调查，尽管该交易规模并未达到向BCA提交申报的标准，但是BCA以该电信运营商滥用市场支配地位为由，要求进行剥离。

感谢实习生庞旖婷对本文作出的贡献。

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