一、引言
2023年3月30日，司法部发布《国际民商事司法协助常见问题解答》（下称“《问题解答》”），其中对《中华人民共和国民事诉讼法》第283条、第284条规定的涉外民商事证据出境中的具体步骤予以细化和明确，在实务中具有较强的指导作用。《问题解答》实质上是对2013年发布的《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行）》（法发[2013]6号）（下称“《实施细则》”）中具体问题的进一步回应。本文将结合《问题解答》中关于调查取证问题的回应，对境外司法机关向境内通过司法协助申请调查取证和境内当事人主动向境外提供证据等涉外民商事证据出境问题的规则进行梳理和解读。
二、境外司法机关或个人通过司法协助手段向境内申请调取证据
针对境外司法机关通过司法协助手段向境内申请调取涉诉民商事证据的问题，《问题解答》中明确了两类证据的调查取证规则，分别为实物证据的调取和言词证据的获取。
实物证据一般包括物证、书证、司法勘验等。关于在我国申请调取实物证据，《问题解答》第5条明确：
“应根据条约规定途径，由外国具有提出取证请求资格的司法机关或个人向司法部提出调查取证请求。与中国未缔结相关条约的，应向外交部提出请求。请求经审批后由人民法院执行，结果由请求接收部门答复请求方。”
言词证据一般包括当事人陈述、证人证言、鉴定意见等。当外国司法机关或个人需要询问中国境内的证人或获取其他言词证据时，根据《问题解答》第6条：
“中国在加入《海牙取证公约》时已对公约第二章除第15条之外全部作出保留，不允许外国司法机关直接向位于中国境内的证人取证。外国相关机构应通过条约规定途径向司法部，或通过外交途径向外交部提出取证请求，请求经审批后由人民法院执行。” 实践中，上海市浦东新区人民法院于2022年9月21日发布七起涉外及涉外商投资企业上市案例典型，其中“阿根廷共和国布宜诺斯艾利斯自治市商业事务初审国家法院司法协助调查取证案”比较完整地体现了其他国家申请向我国调查取证的流程。由于阿根廷法院需要了解位于上海的相关方向该案被告曾经支付的转会价款、罚款或与该球员相关的其他款项支付情况和索赔情况，布宜诺斯艾利斯自治市商业事务初审国家法院于2021年10月依据《海牙取证公约》向我国司法部提出司法协助调查取证请求，经最高人民法院国际合作局、上海市高级人民法院转递，浦东法院于2021年12月29日收到[2021]司协函168号司法协助调查取证函。浦东法院法官前往该案中位于上海的相关方调查取证，经浦东法院审查，案涉证据材料不存在损害我国国家安全和主权、社会公共利益的情况，确保可以对外提交。
根据《实施细则》的规定，以上流程可以简化为如下图例：
目前，《海牙取证公约》的签署成员国共39个，与我国缔结生效的民商事双边司法协助条约的国家共38个（具体名单见下表）。上述《海牙取证公约》的缔约国以及与我国签订民商事双边司法协助条约的国家，在向我国申请调取位于中国境内的实物证据或询问（包括通过电话、视频等技术手段）位于中国境内的证人和当事人时，可以直接向我国司法部提出请求。除此之外的其他国家及地区申请调查取证，则需要向我国外交部通过外交途径提出申请。
此外，《问题解答》中还明确了，外国司法机关或个人申请调查取证可以通过人民法院，或由人民法院批准后由律师进行，任何机构或个人不得在中国境内进行取证。即，外国司法机关或相关个人在外国法院进行诉讼，即使委托了中国境内的律师或其他机构，也不能直接由其委托的律师或其他机构对证人进行询问或调取位于中国境内的证据材料。但在其调查取证的申请获得批准后，则可以由律师持令进行调查取证。
司法协助规则之所以存在，是因为一个国家的司法主权与司法独立不容侵犯，任何国家不得干预其他国家的司法主权，不得影响其他国家的司法独立。因此值得注意的是，在外国司法机关申请询问证人时，无论该证人国籍为何，只要其位于中国境内，其他国家就不得擅自对其进行询问。同理，只要需要调取的证据位于中国境内，无论该证据来源为何，外国司法机关或个人均不得擅自调取。此前，美国纽约东区联邦法院审理的Popular Imports Inc. v.Wong Int’l Inc案中，美国法院曾未经中国主管机关批准直接在中国境内取证，且美国法院在一方当事人质疑该证据效力的情况下仍然承认了证据的有效性。我们认为，在这类情况下，若此类判决需在我国境内申请承认和执行时，则可能会因为违反《民事诉讼法》第289条对“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”的要求而难以得到法院的认可与执行。
三、境内当事人主动向境外司法机关提供证据
关于涉外民商事证据出境的另一种情况，即当事人主动向境外司法机关提供证据，我国法律目前尚未有特别明确的规定。但我们注意到，随着《数据安全法》和《个人信息保护法》的出台，对于数据出境问题可能有越来越严格的审核制度。如《数据安全法》第36条规定：“……非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。”《个人信息保护法》第41条规定：“……非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息。”
即，未经我国主管机关批准，个人不得向外国司法或执法机构提供存储于我国境内的个人信息或数据信息，这实际上增加了当事人在民商事诉讼中主动向外国司法执法机关提供证据材料的限制。需要注意的是，由于法条中并没有对此处的个人信息和数据做限定，因此可以将其理解为一切存储在中国境内的数据以及涉及到个人的信息均不得在外国司法活动中提供。尽管除了以上法律，我们目前为止并没有发现其他更多的限制个人主动向外国司法机关提供证据的规定，但我们建议，当涉及到境内证据出境的情况，尽量选择国家间司法协助的途径，若当事人主动向外国司法活动提供证据，尽量先向中国主管机关确认，获得准许后方可出境。
四、结语
《问题解答》的发布，使得涉外民商事证据出境的具体规则更加直观清晰，可以看到，《海牙取证公约》和双边民商事司法协助条约仍然是跨境取证的主要依据，任何境外司法机构均不得自行在中国进行取证，包括实物证据和言词证据。此外，随着近些年来我国对数据合规问题的重视，对于证据出境也有了更多的限制。中国当事人在参与外国司法活动时，应当对证据出境尤其是数据出境更为谨慎，及时与律师咨询和沟通是否可能存在合规风险。
感谢实习生徐青岚、刘乔萍对本文作出的贡献。
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