谋定而动：欧盟外国政府补贴条例实施细则解读

2023年7月10日，欧盟委员会（“欧委会”）正式通过了《关于可能扭曲欧盟市场的非欧盟成员国政府补贴的规定》（“《补贴条例》”）的配套实施细则（“《实施细则》”）[1]。

针对非欧盟成员国提供的政府补贴，《补贴条例》规定了企业事前申报制度以及欧委会依职权主动调查制度。在满足相应申报标准的情况下，企业须向欧委会就相关并购交易及公共采购项目进行事先申报。针对不满足申报标准的并购交易或公共采购项目，欧委会有权主动发起调查。

针对《补贴条例》的详细解读，请见《识时知务：深度解读欧盟外国政府补贴新规的影响和应对策略》。《补贴条例》已在2023年7月12日对欧盟全境适用，针对并购交易及公共采购的申报义务也将于2023年10月12日正式施行[2]。这意味着，在2023年7月12日或之后完成签约的并购交易，如果相关交易无法在10月12日前完成交割，企业将需要评估交易在《补贴条例》下的申报义务，并在触发申报义务的情况下，着手准备申报工作。

《实施细则》的正式公布，对企业准备具体的申报提供了更详细的指引。

一、《实施细则》主要内容及亮点

《实施细则》主要对《补贴条例》下并购交易以及公共采购申报制度的要求进行了说明和澄清，并在其附件中公布了适用于上述两项申报制度的申报表格。具体而言，《实施细则》主要对以下事项进行了规定：

对申报提交的要求以及申报正式立案受理的时间；
欧委会的调查权力；
限制性承诺的提交以及透明度和报告义务的范围；
相关经营者在调查程序中的程序性权利，包括对欧委会的相关决定提交书面意见、获取相关文件资料的权利等；
欧委会对调查过程中获取的保密信息的使用及处置；
时间期限的计算；以及
文件的传输及签署方式。

我们注意到，相较于先前公布的《实施细则》征求意见稿（“《实施细则（征求意见稿）》”），《实施细则》更加明确地将其审查重点放在了《补贴条例》下被认定为最可能具有扭曲效果的补贴（“最具扭曲效果的财政资助”），即（1）救助中短期濒临破产企业的补贴，（2）无限额度或者无期限的担保，（3）不符合OECD《官方支持出口信贷安排》的出口融资措施，（4）直接促成特定并购交易的补贴，以及（5）针对公共采购，使企业能够提供具有不正当优势的投标的补贴。相应地，《实施细则》对于申报中信息报告的范围也进行了显著的缩减。具体而言：

仅属于《补贴条例》第5条第1款规定的最具扭曲效果的财政资助且申报前三年内的单个项目数额达到100万欧元以上的财政资助，才需根据申报表要求提供详细信息；
对于其他类型的财政资助，申报方仅需提供相关资助的概括性信息；
免除申报人对特定财政资助类型（例如在日常经营中以市场条件提供或购买的商品和服务、税款和社会保障金递延、税收豁免和税务假期、为避免双重征收而给予的税务减免等）的信息披露义务；
缩减投标人声明其未收到需申报的财政资助时需披露的信息范围，包括无需披露未达《补贴条例》最低额度规则的财政资助信息，以及针对总额在20万欧元以上，100万欧元以下的财政资助，仅要求提供概括性描述。

为方便企业更好地理解相关申报要求，我们在下文中，对《实施条例》中重点规定的内容进行介绍。

二、《实施细则》重点规则解读

1. 并购交易及公共采购申报程序下的信息提供范围

相较于《实施细则（征求意见稿）》，《实施细则》在整体上缩减了申报方在并购交易以及公共采购程序下的信息披露义务。以下对并购交易以及公共采购程序中申报人应提交的主要信息进行了总结：

（1）并购交易申报程序中的信息提供范围

《实施细则》针对并购交易的申报中所要求的信息主要包括：

1) 并购交易的基本信息

主要包括相关并购交易的概述、集中各方的基本信息以及并购交易（特别是控制权取得）的详细信息。这一部分基本采用了与欧盟经营者集中申报程序相似的信息要求范围。

2) 关于申报门槛的信息

针对并购交易，《实施细则》并未对《补贴条例》所规定的营业额和财政资助总额申报标准[3]作出具体细化。我们理解《补贴条例》下的营业总额以及财政资助总额仍需基于整个集团进行计算，而非局限于相关投资实体自身。但针对设立合营企业的交易，欧委会在其发布的问答文件中对营业额的计算作出了进一步的说明[4]。具体而言：

在新设合营企业的情况下，合营企业股东的营业额并不纳入计算范围之内。由于新设立的合营企业本身尚未产生营业额，因此相关交易不会达到《补贴条例》所规定的营业额标准，进而不会触发申报义务；
在既存企业基础上通过交易设立合营企业的情况下，仅计算合营企业自身的营业额，原先对其具有控制权的股东的营业额并不纳入计算范围。

3) 关于外国财政资助信息

相较于《实施细则（征求意见稿）》，《实施细则》对于所需披露的财政资助种类和信息披露的程度做出了显著的缩减。

根据相关财政资助是否落入前述最具扭曲效果的财政资助[5]，《实施细则》规定仅在达到相应金额标准的情况下，申报方才需向欧委会提交相关财政资助的信息。同时，不同类型财政资助所对应的信息披露要求也有所差异。不同财政资助类型的金额标准以及对应的信息披露义务总结如下：

针对其它财政资助，《实施条例》进一步免除了申报方就特定类型财政资助提供摘要信息的义务，主要包括[6]：

特定税收措施及税收减免，包括例如，税款和社保缴款递延、税收豁免和税务假期、为避免双重征收而给予的税务减免等；
日常经营中以市场条件提供或购买的商品和服务；
单个项目数额未达到100万欧元的财政资助。

针对投资基金的特殊规定

此外，针对涉及投资基金或投资基金控制的企业所进行应予申报的交易，《实施条例》进一步明确，在满足以下条件的情况下，无需申报由同一投资公司管理，但投资者不同的其他投资基金（或该等投资基金控制的投资组合公司）获得的外国财政资助：

控制收购实体的基金须遵守欧盟《另类投资基金经理指令》或第三国与之具有同等要求的法律规定；以及
控制收购实体的基金与上述其他投资基金（或该等投资基金控制的投资组合公司）之间不存在或仅存在有限的经济和商业交易。

4) 评估外国财政资助对欧盟市场影响以及可能产生积极影响的信息

申报方须提供关于外国财政资助对欧盟市场影响的信息，主要包括：集中交易是否存在竞标以及其他竞标公司的概况、目标公司及申报方的业务及营业额情况、对交易是触发欧盟经营者集中和/或外商投资审查的说明以及审查进度等。

申报方还可以主张相关财政资助可能对欧盟市场产生的积极影响，特别是与欧盟的政策目标相关的积极效果，主要包括高水平的环境保护及社会规范、对于科技研发的促进等。但《实施细则》并未对该等积极影响的具体评估方法进行说明。

（2）公共采购申报程序中的信息提供范围

公共采购程序的申报同样主要关注最具扭曲效果的财政资助[7]。与并购交易的申报程序不同的是，在投标人收到的财政资助总额未达相应申报门槛的情况下，其需要提交相应的声明，声明其未达到申报门槛，并通过披露收到的相关财政资助予以证明。

《实施细则》针对公共采购申报表中所要求的信息主要包括：

1) 相关公共采购程序基本信息

相较于并购交易的申报，公共采购程序的申报表减轻了申报方在提供相关公共采购程序以及申报方基本信息方面的负担，即如果申报方作为投标人已经通过《欧洲单一采购文件》（ESPD）提交了公共采购程序的相关信息，则无需重复提供。而仅在未通过ESPD提交完整信息或未提供信息时，申报方才需要对相关信息进行补充或完整提供。

2) 外国财政资助信息

针对需向欧委会申报的财政资助，《实施细则》就公共采购程序规定了与并购交易相似的标准。不同财政资助类型的金额标准以及对应的信息披露义务总结如下：

3) 不具有不正当优势的理由以及可能产生的积极影响

申报方可向欧委会提供补贴没有给投标人带来不当优势的证明。同时，申报表为抗辩的主要考虑因素提供了指引，具体包括[8]：（a）生产过程、提供的服务或施工方法的经济性；（b）投标人为提供产品/服务或执行工作而选择的技术解决方案或任何特别有利的条件；（c）投标人提出的工作、供应品或服务的原创性；（d）对环境、社会和劳动领域相关法律的遵循；（e）对分包义务的遵循。

申报方同样可以说明申报方获得的补贴可以对受补贴的经济活动产生积极影响，因而应被视为合理的财政资助。如果相关积极影响可以得到证实，欧委会将在决定是否阻止授标或附加限制性承诺时考虑相关影响[9]。

4) 未达申报门槛的声明

在此前的《实施细则（征求意见稿）》中，如相关公共采购项目的预估价值达到2.5亿欧元，但参与投标企业在申报前三年内获得的外国政府补贴总额未超过400万欧元，投标人需要声明其未达到申报门槛，并列明其收到的所有财政资助。而此次《实施细则》公布的申报表对投标人在上述情况下须披露的财政资助范围进行了一定的缩减。具体而言：

针对过去三年内从同一第三国收到的总额不超过20万欧元的财政资助，无需纳入披露的范围[10]。我们理解，该条与《补贴条例》所规定的“最低额度规则”相一致。
针对总额在20万欧元以上，100万欧元以下的财政资助，申报方仅需根据授予财政资助的第三国国别对相关财政资助进行分组，在此基础上提供相关财政资助的概要性描述，无需说明各项财政资助的具体金额[11]。

2. 对重点程序性事项的规定

除公布并购交易以及公共采购申报中的信息范围外，《实施细则》对以下程序性事项的规定值得注意：

（1）与欧委会的事先商谈

欧委会鼓励并购交易以及公共采购程序申报方与欧委会进行事先商谈。《实施细则》中提到，事先商谈对于申报方以及欧委会均有极大的意义，特别是能够帮助双方确定所需提供的财政资助相关信息的范围，并进而减少申报方需提交的信息数量[12]。

（2）对提交特定信息义务的免除

《实施细则》规定了欧委会可以基于申报方的书面申请，免除申报方提交特定信息的义务。申报表的前言则进一步对提交豁免的程序以及可以免除提交特定信息的情况进行了进一步的说明，例如，申报人能够提供充分的理由，说明（1）相关信息无法合理取得，或（2）相关信息对于案件的审理并不必要。

三、总结和建议

相较于《实施细则（征求意见稿）》，《实施细则》在申报要求方面确实做出较大的改进，特别是对申报方需要提供的信息范围进行了明显的缩减，这将在一定程度上降低中国企业在实际申报中面临的负担。

但另一方面，我们认为也不能过分乐观。实际上，《实施细则》目前所要求的信息报告范围仍然十分宽泛，企业需要自己判断是否达到相应的补贴金额门槛，并且根据要求报告收到的财政资助信息。

此外，欧委会是否可能对中国企业在某些特定问题上的判断采取不同的态度，也仍存在不确定性。例如，《实施细则》规定企业可以不报告“日常经营中以市场条件提供或购买的商品和服务”，但如何认定“市场条件”，欧委会是否可能会像在其针对中国的反补贴调查中所采取的做法，认定中国市场存在扭曲，因此不符合正常市场条件。这些潜在问题都有待在实践中进一步观察欧委会的做法。

无论如何，如果中国企业计划在欧盟进行投资和经济活动，《补贴条例》下的相关申报制度已经实际存在于我们面前。我们建议：

企业应当首先根据《补贴条例》和《实施细则》的具体要求，对自身收到的财政资助情况进行完整梳理；
在此基础上，可充分利用《实施条例》针对不同类型财政资助所规定的信息披露标准，进行更具针对性的筛选，重点关注最具扭曲效果的财政资助，尽可能减少信息的报告范围；
在日常经营和计划具体的交易时，注意避免可能被认定为最具扭曲效果的财政资助。同时，在获得政府或国有机构提供的重要商品和服务时，尽可能采取市场化程序，遵从市场条件；
在必要时，可以利用事先商谈制度，与欧委会就相关交易是否需要申报以及申报所需提供信息的范围等问题进行沟通。

我们将持续跟进《补贴条例》的配套规则制定和欧委会的实践。如果企业对相关申报要求有任何问题，欢迎随时与我们联系。

扫码订阅“金杜律师事务所”，了解更多业务资讯