TMT投资实践：红筹架构如何设计股权激励并衔接海外上市？（上）

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引言

根据我们的项目经验，创始人经常询问我们如下问题：搭建红筹架构时，员工股权激励计划（“ESOP”）应该如何在开曼公司层面实施？他们也需要在开曼设立有限合伙代持ESOP股权吗？搭建红筹架构后，境内公司的ESOP应该如何处理？员工可以办理37号文登记吗？如何设计境外ESOP，是红筹架构搭建时不可避免的关键问题。在设计境外ESOP时，需要考虑境外ESOP架构、激励股权种类、需签署哪些文件、外汇合规、税务等诸多方面。此外，境外上市备案新规（定义见下文）已经于2023年3月31日起施行，境外ESOP方案需要适应其监管要求。

第一节 境外ESOP设立步骤

1. 境外ESOP步骤总览

一般而言，境外ESOP搭建及行权的总体步骤请见下图：

2. 第一步：确定境外ESOP架构

境外ESOP架构主要有三种形式：预留股权（Reserve），设立英属维尔京群岛公司（“ESOP BVI”）代持，以及设立境外ESOP信托。

（1）预留股权架构

开曼公司法采用授权资本制，即开曼公司在设立后可以预留部分股权用于将来发行。因此，不同于境内ESOP一般设立有限合伙企业等平台进行代持，开曼公司可以在搭建红筹架构时预留出ESOP股权，待激励对象将来行权时再实际发行该等ESOP股权。预留股权架构图示如下：

（2）代持股权架构

代持股权架构是在搭建红筹架构时同时设立ESOP BVI，并由创始人暂时代持ESOP BVI股权的境外ESOP架构。因搭建红筹架构时开曼公司实际发行ESOP股权，且该等股权由创始人代持，所以该架构可以增加创始人投票权。代持股权架构图示如下：

（3）境外ESOP信托架构

境外ESOP信托是用信托计划代替ESOP BVI作为载体，激励对象成为境外ESOP信托受益人的架构。境外ESOP信托架构图示如下：

（4）境外ESOP各架构对比表

3. 第二步：确定激励股权种类

激励股权主要有股票期权（Stock Option）、限制性股权（Restricted Stock）、受限股份单位（Restricted Stock Unit）。

（1）股票期权

股票期权是公司授予激励对象的一种权利，使激励对象可以在未来行权时用被授予时确定的价格购买激励股权。股票期权涉及的各关键时点及个人所得税纳税义务如下图所示：

（2）限制性股权

限制性股权是指公司直接授予激励对象激励股权，但只有在满足工作年限、KPI等要求解禁后，激励对象才可转让激励股权获得收益。限制性股权涉及的各关键时点及个人所得税纳税义务如下图所示：

（3）受限股份单位（RSU）

大部分受限股份单位类似于没有行权价格且将在归属条件成就时自动确权归属于激励对象的期权。一小部分受限股份单位具有很低的行权价格。

另外，受限股份单位在归属时可以以股票或现金的形式发放给激励对象。受限股份单位涉及的各关键时点及个人所得税纳税义务如下图所示：

1）以现金形式归属：

2）以股权形式归属：

（4） 股权激励各种类对比表

股票期权、限制性股权、受限股份单位的主要特点对比如下：

4. 第三步：签署境外ESOP相关文件

公司需准备并签署完备的境外ESOP文件，以避免潜在纠纷。我们建议公司签署以下文件（相关文件需根据股东协议、章程的约定通过内部审批）：

（1）境外层面文件

• 开曼公司董事会和/或股东会决议通过境外ESOP方案并同意签署相关文件；
• 股权激励协议（包括信托文件）（明确发股主体、投票权行使方式、行权条件、登记、回购价格、退出机制等）；
• 境外ESOP管理制度、绩效考核制度等细化制度文件；
• 与激励股权的行权/授予/解禁/归属相关的确认文件（例如行权通知书、解禁通知书）。

（2）境内层面文件

• 境内公司终止境内ESOP并同意签署相关文件的董事会决议和股东会决议；
• 境内股权激励协议签署方签署书面文件终止境内股权激励协议；
• 境内ESOP平台确认激励对象退出的相关文件。

（3）注意境内外ESOP衔接

创始人和公司在准备境外ESOP相关文件时，还需充分考虑境内ESOP的执行情况，做好境内外ESOP的衔接。

第二节 境外ESOP重要关注点介绍

1. 外汇合规

境外ESOP主要涉及两种外汇登记，分别由《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”），以及《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号文）（“7号文”）进行规定。激励对象只有在办理37号文登记或7号文登记后，才能在境外合规持有股权。

（1）37号文登记

1）常见困难

根据37号文第一条，激励对象办理37号文登记的前提是其持有境内企业资产或权益。实践中，激励对象办理37号文登记存在以下困难：

• 在搭建红筹架构时，很少有激励对象实际行权并完成境内工商登记，不具备办理37号文登记的前提条件；
• 如果完成境内工商登记的激励对象人数过多，银行能否实际操作中也存在疑问。

此外，37号文不解决行权资金出境问题，对于行权资金，需要在境外筹集。

2）建议措施

• 境外ESOP大部分以期权形式发放，待开曼公司上市后，激励对象办理7号文登记后再行权；
• 对于少数已完成境内工商登记的高管，可以考虑办理37号文登记在境外确权。

（2）7号文登记

7号文登记针对境内个人参与境外上市公司ESOP。待开曼公司上市后，激励对象可以行权并办理7号文登记。创始人和公司需要注意以下要点：

• 开曼公司应委托一家境内代理机构（一般是WFOE）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项；
• 开曼公司应委托一家境外机构（一般是ESOP发股主体）统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

（3）ODI模式

实践中也存在个别红筹架构公司的激励人员在境内设立有限合伙企业，然后走ODI审批程序，以实现外汇合规和资金出境问题。但该等模式的问题在于是否能顺利完成ODI审批，各个地方的政策支持度不一样，需要个案咨询当地监管部门。

2. 税务合规及优惠

（1）纳税申报

根据国家税务总局于2021年10月12日 发布并实施的《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革 培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号），实施股权激励的企业应当在决定实施股权激励的次月15日内，向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，并按照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）等现行规定向主管税务机关报送相关资料。境内企业以境外企业股权为标的对员工进行股权激励的，应当按照工资、薪金所得扣缴个人所得税，并执行上述规定。

（2）税收优惠

根据《财政部 税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税[2018]164号）（“164号文”）第二条，2021年12月31日前，对于上市公司股权激励，境外股权激励所得不并入当年综合所得。由于激励股权行权/解禁/归属时应按照工资、薪金所得以3%至45%累进税率纳税，不并入综合所得的政策使激励对象可以就境外ESOP所得适用更低的税率，从而享受税收优惠。

根据《财政部 税务总局关于延续实施有关个人所得税优惠政策的公告》（财政部 税务总局公告2023年第2号），上述优惠政策已延期至2023年12月31日止继续执行。

3. 境外ESOP信托优势及注意事项

（1）境外ESOP信托优势

境外ESOP信托相较于ESOP BVI的最大优势是对激励对象而言具有仪式感，增加激励对象安全感：

• 设立境外ESOP信托，可以让激励对象看到公司为其权益进行实际付出；
• 设立境外ESOP信托，而非特定创始人代持，避免代持可能产生的道德风险；
• 境外ESOP信托将激励股权作为信托财产，独立于激励对象个人财产，避免激励对象和发股主体因激励对象自身债务、离婚等问题对激励股权造成影响。

设立和维持境外ESOP信托会对公司造成一定的成本负担，创始人和公司需结合实际情况考虑是否设立ESOP信托。

（2）境外ESOP信托注意事项

1）将期权装入信托

a. 税务处理

根据《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号），员工将未行权的期权转让给信托机构，如取得收入，则需要按照工资薪金所得缴纳个人所得税[1]。在未来信托对期权行权时，存在空间认为因员工在行权时未取得收益而不纳税；而在信托向员工分配收益后，一般按投资收益纳税[2]。

b. 外汇合规

根据37号文，境内居民以信托结构通过特殊目的公司境外投融资及返程投资，也落入了需要依据37号文进行外汇登记的范畴。实践中，如涉及信托架构，因对信托架构较难核实背后真实股权架构，无法获得37号文登记。在此种情况下，因员工尚未行权，对员工不需要依据37号文进行外汇登记，存在一定合理解释空间[3]。

2）员工对期权行权后再装入信托

a. 税务处理

根据《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号），员工行权时，需要按照工资薪金所得缴纳个人所得税[4]。

b. 外汇合规

如前文所述，信托结构无法规避37号文登记要求。且实践中，信托架构无法完成37号文登记。在此种情况下，因员工已经行权，会触发外汇合规问题[5]。37号文第一条规定，本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权，因此境内员工通过信托取得拟上市公司收益权（注：即使不是所有权），按字面解读会落入37号文适用范围[6]。因境外上市备案新规要求发行人律师对股权激励的合法合规性发表明确意见，应谨慎按此方案行事。

第三节 境外上市备案新规对境外ESOP方案设计的影响

《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕43号）及相应配套指引（“境外上市备案新规”）已经于2023年02月17 发布，并于2023年3月31 日实施，境外ESOP方案需要满足相关监管要求。具体如下：

1. 关于股权激励计划的核查要求

根据中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）于2023年2月17 日发布并实施的《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（“《境外发行上市监管指引第2号》”），发行人境内律师对发行人“股权结构与控制架构核查要求”如下：

（1）发行人首发备案前实施员工持股计划

1）核查范围

发行人首发备案前实施员工持股计划的，发行人境内律师应当对下列事项进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见：

• 员工持股计划的设立背景；
• 具体人员构成；
• 价格公允性；
• 员工持股计划章程或协议约定情况；
• 履行决策程序情况；
• 规范运行情况。

2）谁可以成为股权激励对象

a. 原则上应全部为公司员工

员工持股计划原则上应当全部由公司员工持有；新《证券法》施行之前（即 2020 年3 月1 日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，发行人境内律师应当核查相关人员的入股原因及背景、入股价格、作价依据、资金来源，如入股价格与员工相同或相近，应当说明是否存在利益输送，并出具明确的结论性意见。

b. 离职员工

对于离职后仍持有员工持股计划权益的人员，发行人境内律师应当核查相关人员参与员工持股计划时是否为公司员工，目前是否按照员工持股计划章程或协议约定持有权益等。

c. 外部顾问

相关人员以发行人顾问身份参与员工持股计划的，发行人境内律师应当核查相关人员是否与公司签署顾问合同，合同中是否明确顾问的具体职责、期限及参与公司经营管理方式等，并出具明确结论性意见。

（2）发行人首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划

发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的，发行人境内律师应当对以下事项进行充分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见：

• 期权激励计划的基本内容；
• 制定计划履行的决策程序；
• 期权行权价格的确定原则；
• 激励对象基本情况；
• 期权激励计划对公司控制权的影响；
• 是否设置预留权益。

2. 涉及信托的核查要求

根据《境外发行上市监管指引第2号》，在境外发行上市备案报告中，如持有发行人 5%以上股份或表决权的主要股东为信托的，需要对信托安排做出如下披露：

• 信托设立时间；
• 类型及运作方式；
• 期限；
• 各信托当事人权利义务安排；
• 信托受益人等情况。

3. 相关考虑要点

因为境外上市备案新规要求发行人律师就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见，发行人在设计境外ESOP时，要提前充分考虑到外汇、税务、激励价格、激励人员范围的合规性，以免对未来海外上市造成障碍。如果涉及信托安排，需要提前考虑信托安排对外汇及税务合规的影响。

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