境外上市新规下的红筹企业股权激励

利用灵活的境外架构，进而实现对境内员工的股权激励，一直以来都是很多红筹架构企业在上市过程中、上市后希望达到的目标之一。而近期《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及其配套指引（合称为“境外发行上市新规”）的出台，对长期以来形成的红筹企业股权激励的方案设计与落地实施会产生一定影响。

本文尝试从传统红筹企业股权激励的实践出发，结合境外发行上市新规的有关要求，对新规下红筹企业股权激励有关事宜进行初步分析。

一、常见股权激励工具

根据目前的市场先例，红筹企业上市前后选择的股权激励工具主要包括以下几种：

股票期权

股票期权是指授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买公司一定数量股份的权利。股票期权是一种选择权，激励对象可以行使该权利，也可以放弃该权利。

限制性股票

限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件获得的、部分权利受到限制的公司股票，即激励对象在授予日被授予一定数量的股票，但只能在满足特定的条件（如业绩条件或者服务年限条件）之后，方可归属于激励对象。

限制性股份单位

限制性股份单位是对激励对象在将来某个时期授予股票的一种承诺。激励对象满足股权激励计划规定的业绩条件或者期限条件时，可以获得一定数量的公司股票。

限制性股份单位的归属条件达成后，公司可以选择向激励对象发放股票或支付现金或二者相结合的方式兑现激励股份。

股票增值权

股票增值权是指公司授予激励对象在未来一定时期和约定条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来收益的权利。股权激励对象不实际拥有公司股票，也不拥有股东表决权、配股权、分红权，股票增值权不能转让和用于担保、偿还债务等。

在激励工具的选择上，无论港股还是美股上市公司，亦无论是否上市，均可自行选择上述任一种激励工具，亦可选择不同激励工具的组合。

举例来说，港股上市公司京东物流（股份代码：02618）曾以“期权+限制性股份单位”作为组合激励工具，美股上市公司哔哩哔哩（股份代码：BILI）、亚朵（股份代码：ATAT）均曾以“期权+限制性股票+限制性股份单位”作为组合激励工具，而捷利交易宝（股份代码：08017）和金山软件（股份代码：03888）则曾分别仅以期权作为单一激励工具。

二、典型的权益持有结构

激励对象的持股方式主要包括直接持股及间接持股两种。其中，间接持股的载体主要包括员工持股平台、信托机构或资产管理机构等。在直接持股方式下，激励对象获得激励股份后，后续处置或出售激励股份时更加灵活便捷，但公司难以对激励股份和激励对象进行有效管理；反之，在间接持股模式下，激励对象后续处置或出售激励股份时相对不便，公司则可以对激励股份和激励对象实施更有力的管理。

实践中，企业可根据自身需求自主选择持股方式，例如，在上述市场案例中，京东物流和哔哩哔哩均通过设立信托持有激励股份，亚朵通过员工持股平台持有激励股份，捷利交易宝和金山软件的激励对象则直接持有其股份。

红筹企业实施股权激励的主要间接持股权益结构如下：

① 员工激励信托持股架构

② 员工持股平台持股架构

三、红筹企业股权激励的其他方面

（一）激励对象

红筹企业股权激励的参与对象通常包括本企业员工、顾问及董事会成员。

此外，香港上市规则亦允许关联公司的董事和员工，以及公司的服务提供者（包括公司的供应商、独立承包人等，前提是该等人士服务的持续性及频繁程度与员工相当）作为激励对象。

例如，某医药企业上市前股权激励计划和某物流企业上市后股权激励计划的参与对象，均包括董事、员工、顾问、咨询者、分销商、承包商、客户、供应商、代理、业务伙伴、合营企业伙伴、服务供应商等人士。

（二）激励股份价格

上市前，红筹企业实施股权激励的价格可自主决定；上市后，则需受制于上市地法律法规的相关限制（如香港上市规则中对上市后股权激励定价的要求）。

例如，某香港上市公司披露，其上市前股权激励计划的行权价由其股权激励委员会确定，上市后实施的购股权计划的价格则按照香港上市规则的规定以股票面值或特定交易日股票收市价孰高确定。

（三）激励股份来源

上市前，红筹企业实施股权激励的股份通常来源于企业增发新股或大股东转让股份；上市后则通常来源于企业增发新股或二级市场购买老股。

特别地，实践中红筹企业可在上市前预留期权池，并在上市后激励对象行权时再向激励对象增发相应股份；但在预留的情况下，发行人需在招股书中披露所有已售出但未行使的期权在上市后可能对股权比例造成的摊薄影响。

（四）信息披露

无论红筹企业选择中国香港还是美国作为上市地，均需在招股书中具体披露其上市前股权激励计划的主要条款、授予情况及董事、高管等核心人士的激励股份数量、比例等信息。

红筹企业上市后，则需按照不同上市地具体规则的要求，履行股权激励计划的相应审批程序及信息披露义务，披露内容与上市前股权激励的披露内容基本相同。

四、红筹企业股权激励需关注的主要法律问题

（一）外汇登记

就红筹企业上市前实施的股权激励计划，如激励对象需在境外主体层面持股的，则该等激励对象中的中国自然人需按照《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）办理相关外汇登记。

就红筹企业上市后实施的股权激励计划，则需按照《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2012〕7号）的规定办理相关外汇登记。

（二）税务

根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》《财政部、国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》以及《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》等相关规定，企业应当在决定实施股权激励的次月15日内，向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，激励对象则应在期权行权、限制性股票归属或股票增值权被兑现时缴纳相应的个人所得税，参与上市公司股权激励的激励对象可在期权行权、限制性股票归属或股票增值权被兑现之日起不超过12个月的期限内缴纳个人所得税，激励企业负有代扣代缴义务。

红筹企业在实践中通常由其境内运营实体代为履行上述报告及代扣代缴义务。

（三）重组过程中股权激励的平移替换

如红筹企业在架构搭建之前，已在境内主体层面实施了股权激励计划，则可能需将境内股权激励计划平移至境外。例如，近期于美国上市的亚朵即在搭建红筹架构时将其境内股权激励计划平移至境外，并以境外的新股权激励计划替换了境内股权激励计划。

在股权激励计划的平移替换过程中，需要重点关注新旧激励计划的衔接、劳动法合规、内部审批、外汇登记、会计处理等事项。

五、境外发行上市新规的要求及对境外ESOP的影响

（一）上市前实施的ESOP

2023年2月17日，经国务院批准，中国证监会发布了境外发行上市新规，境外发行上市新规对境内企业直接或间接境外发行上市[1]时股东穿透核查及股权激励相关事项的披露作出了明确要求，主要包括以下方面：

1. 总体安排

根据境外发行上市新规，境内企业应在境外发行上市的备案报告中，列表简要说明已经制定或实施的股权激励及相关安排。

境外发行上市新规亦规定，发行人在首发备案前实施员工持股计划的，发行人境内律师还应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定情况、履行决策程序情况、规范运行情况进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见。

影响：基于上述要求，对于备案前已经实施的ESOP，需要更加关注其人员构成、决策程序、持股方式等在中国法（也可能包括其他相关的司法辖区法律）下的合法合规性问题。

2. 参与对象

就参与对象而言，境外发行上市新规要求原则上应全部为公司员工，新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人可以包括少量外部人员，但发行人境内律师应当核查相关人员的入股原因及背景、入股价格、作价依据、资金来源，如入股价格与员工相同或相近，应当说明是否存在利益输送，并出具明确的结论性意见。

对于离职后仍持有员工持股计划权益的人员，发行人境内律师应当核查相关人员参与员工持股计划时是否为公司员工，目前是否按照员工持股计划章程或协议约定持有权益等。相关人员以发行人顾问身份参与员工持股计划的，发行人境内律师应当核查相关人员是否与公司签署顾问合同，合同中是否明确顾问的具体职责、期限及参与公司经营管理方式等，并出具明确结论性意见。

影响：上述要求基本上沿袭了境内监管机构对A股上市发行人的相关要求，且并未区分是境外直接上市还是间接上市，因此，按照境外发行上市新规的相关要求，境外间接上市企业的股权激励计划，原则上也要遵循上述要求。

这就要求企业及中介机构严格甄别、核查有关激励对象与企业的关系，以及是否存在不合法、不合理的情形；较之传统红筹上市中对股权激励计划的核查要求，新要求的严格程度毋庸多言。

3. 信托安排

根据境外发行上市新规，发行人应在境内企业境外上市的备案报告中说明持有发行人5%以上股份或表决权的主要股东的基本情况，若控股股东、实际控制人或主要股东为信托的，应说明信托设立时间、类型及运作方式、期限、各信托当事人权利义务安排及信托受益人等情况。

影响：目前境外发行上市新规并未要求拆除信托结构，而只是强调了对信托计划的披露义务。但需要重点关注以下两点：

（1）在A股审核中，信托计划一直是“三类股东”之一。出于对股权清晰、稳定性的要求，监管机构一般会对发行人股东中存在复杂结构的、多层嵌套、身份不透明的信托计划予以重点关注；实践中亦有大量发行人对于此类股东进行主动清理。因此，在境外上市的语境下，仍应关注信托计划的“可穿透性”；

（2）对于设置有股权激励信托的红筹企业，中介机构应重点关注有关激励对象成为信托受益人的合法合规性问题。

（二）上市后实施的ESOP

1. 上市前制定+上市后实施

根据境外发行上市新规，发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的，发行人境内律师应当对期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、期权行权价格的确定原则、激励对象基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响，是否设置预留权益进行充分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。