小瑞在年前拿到了一家大公司的Offer，准备在鼠年春节后到新的职场大展拳脚。然而临近开工日期，小瑞却收到新单位寄来的一份通知，在通知中新单位表示由于政府要求延期复工的缘故无法如期安排小瑞入职。虽然知道这是疫情防控的无奈之举，但眼看信用卡账单和房贷的还款时间马上就要到了，小瑞还是心有不甘，正准备打电话给新单位的HR理论时，突然又看到一条由app推送的北京某企业宣布全体裁员的新闻……
以上情景均为虚构。然而，面对来势汹汹的新型冠状病毒感染的肺炎疫情，用人单位和劳动者的利益都将不可避免地受到冲击。为妥善处理疫情防控期间的劳动关系问题，不管是国家还是地方层面，都纷纷出台各种通知进行紧急规制，寄希望在维护劳动者合法权益的同时又能保障用人单位正常生产经营秩序。
在总理近日提出 "高度关注就业问题，防止大规模裁员"的背景下，劳动者和用人单位具体可以怎么做？应该怎么做？本文将基于现有的法律框架和最新的政府通告探讨可以采用的"共克时艰"路径。
问题1: 在疫情防控期间不能根据Offer或劳动合同约定入职时应如何处理？
因疫情防控的紧急需要，各地陆续出台了延迟复工的通告。对于已经在2020年春节前送达Offer（或称录用通知书、聘用通知书等）或签署劳动合同并明确劳动者在春节后上班的用人单位而言，将面临无法如期安排劳动者入职的问题。另外，由于受到疫情的严重影响，很多用人单位的生产经营都需要做重大调整，这可能导致有些岗位要做"瘦身"处理，甚至直接被撤销，用人单位不得已要解除与尚未入职的劳动者签订的劳动合同。
《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在劳动者尚未入职的情况下，由于新用人单位并未实际用工，双方并未建立劳动关系。但由于双方已就Offer的内容或劳动合同的内容达成一致，所以如果新用人单位未按Offer或劳动合同的约定安排劳动者入职的，劳动者仍有权就其损失向新用人单位提出索赔主张。
应否向劳动者承担赔偿责任取决于用人单位是否存在缔约过失责任。根据《劳动合同法》第三条规定，诚实信用系订立劳动合同应当遵循的原则之一。用人单位和劳动者在订立合同过程中均享有订约自由，但在相互接触和磋商过程中双方应遵从诚实信用原则。如在缔约过程中，用人单位因自身行为导致劳动者形成合理信赖并基于此信赖遭受损失的，用人单位应当对该损失承担赔偿责任；若因不可归责于双方的原因，导致劳动合同无法订立的，则双方互不承担赔偿责任。
在全国人大常委会法工委发言人表示政府采取的疫情防控措施对于不能履行合同的当事人来说属于不可抗力的背景下，针对劳动者的索赔主张，用人单位可以主张部分或者全部免除责任。但为避免争议和触发更多的社会矛盾，建议用人单位将不可抗力的情况及时通知劳动者，在达成谅解的情况下，双方协商变更或解除Offer或者劳动合同；如劳动者同意延期入职，也给予劳动者在此期间有其他选择的机会。在双方未建立劳动关系的背景下解除Offer或劳动合同的，用人单位可以考虑给予劳动者适当的补偿。
问题2： 面对疫情，如何在不裁员的前提下调整劳动合同的履行？
疫情之下，劳动者可能因故无法提供正常劳动，而用人单位也因为无法开工生产的原因面临着沉重的成本压力，要做到"共克时艰"以维持劳动关系的存续，双方也许要考虑在各自的权利方面进行必要的协商并做出适当的让步。
根据现行的法律法规，结合《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联 关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（以下简称"《五部门意见》"）等最新的政府文件内容，以下将从个别协商以及集体协商等两种路径探讨调整劳动合同履行的可能性：
（一）个别协商的路径
《五部门意见》指出，对受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务，或者与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。
对于在劳动合同中没有明确约定考勤方式、工作方式的情况，基于企业的用工自主权，用人单位可以通过发出工作指令的方式调整劳动者完成工作任务的形式；但对于在劳动合同中已经限定考勤方式（包括但不限于通过指纹考勤等）、工作方式（如存在需要到工厂或办公室上班的约定）的情况，用人单位需要结合《劳动合同法》第三十五条的规定，考虑是否与劳动者之间书面变更劳动合同，以满足合规方面的要求。
对于不具备远程办公条件的用人单位，可以考虑与劳动者协商先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假，但一般仅限于"因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产"的情况。如果用人单位符合规定可以复工生产，而劳动者非因受疫情影响不能复工且不愿复工的，用人单位有权依照相关法律规定和有效的规章制度进行处理。另外，就各地出台2月3日以后延迟复工的通告后，用人单位是否能在延迟复工期间安排年休假进行冲抵的问题，则需要结合当地的最新政策进行处理。
例如在广东地区，根据广东省人力资源和社会保障厅（以下简称"广东人社厅"）在2020年1月30日发布的《春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》，企业在2月3日至9日未复工期间，应当根据《广东省工资支付条例》等关于停工、停产期间工资支付相关规定支付工资。同时，根据广东人社厅发布的《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》，"对于因疫情未及时返粤复工的职工"，企业可以在协商一致的情况下优先考虑安排职工带薪年休假。
由于劳动者在用人单位停工、停产期间被安排休年休假在逻辑上存在障碍，而且延迟复工期间系基于政府命令产生，也不归属于"因疫情未及时返粤"的情况，因此对于未被批准在2月9日24时前复工的广东用人单位而言，在2月3日至9日期间安排劳动者用年休假进行冲抵的将可能存在一定的合规风险。如果用人单位并非属受当地政府规定需经审批备案才能复工复产的广东企业，建议可以在2月10日开始根据劳动者是否属于"因受疫情影响不能按期到岗"的情况，再与劳动者协调安排年休假将会更加稳妥。
（二）集体协商的路径
除了针对劳动者的个别协商之外，对于员工人数众多的大型企业而言，也可以考虑通过集体协商的方式调整与劳动者的劳动合同履行。《五部门意见》指出，对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过"协商民主程序与职工协商"采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，引导企业"与工会或职工代表协商"延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。此处所谈及的协商民主程序以及与工会或职工代表协商等路径，均为集体协商的路径。
根据《劳动合同法》第四条第二款规定，如果用人单位希望集体性调整薪酬、轮岗轮休以及缩短工时的，由于这些事项属于直接涉及劳动者切身利益重大事项，需要与工会或者职工代表平等协商确定。同时，根据《劳动合同法》第五十一条以及第五十一条的规定，企业职工一方与用人单位可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同，可以就工资调整机制等方面订立专项集体合同。
由于依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，对于已经建立工会或者职工代表大会的企业而言，可以考虑参照《集体合同规定》、《工资集体协商施行办法》等规定组织集体协商。集体协商的程序应当依法进行，集体协商的内容可以包括但不限于以下方面：1. 暂无工资支付能力情况下的工资延期支付方式；2. 工资政策调整机制；3. 不裁员复工复产的承诺与措施。
近些年来，不少地方都对工资专项集体协商的制度进行了积极的探索和规范，在疫情防控期间更可以作为稳定劳资关系的法律工具予以使用。如《广东省企业集体合同条例》第十一条第三款即规定，"企业可以根据年度严重亏损的实际情况并综合考虑物价、政府工资指导线等因素，提出工资不增长或者负增长的协商要求。"对于人数众多而且受疫情影响导致经营陷入困境的用人单位而言，完全可以考虑通过集体协商的方式与劳动者"共克时艰"，做到"不裁员少裁员"的目标。
结语
相信在政府坚强有力的领导之下，我们必将战胜疫情。但也要客观认识到，政府各种通知文件的出台背后，实质反映现有法律法规尚需就疫情出现时给劳资双方提供解决问题清晰指引。经此一疫，我们相信国家的立法定能够就突发公共卫生事件之下的劳动关系处理问题做出回应，在全国一盘棋的高度进行明确规范，减少劳资双方在面对疫情时对行政指导的路径依赖。所谓"自天佑之，吉无不利"，只有自身做好了充分准备，方能在面对危机之时不至于手忙脚乱。
