作者：刘海涛、李栋、杨海燕
当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情牵动着亿万人心，但仍有个别网友或编造、传播未经证实的涉疫情不实信息，或利用互联网平台销售假冒、伪劣的口罩等防护产品，或借助互联网平台发布虚假广告、推销产品等。
网络并非法外之地，若情节严重，除虚假信息发布者、产品生产者和销售者、广告发布者将承担刑事责任外，网络服务提供者也将面临刑事追责。网络服务提供者除可能构成传统犯罪的共犯外，还可能单独涉嫌新的罪名。2015年《刑法修正案（九）》增设了三个纯正的网络犯罪罪名：拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，旨在惩治网络黑灰产业犯罪、维护网络管理秩序。我们将在下文浅析三项罪名的构成要件及实践判决情况，希望网络中介服务平台提供者在疫情防控阻击战中，不忘健全刑事合规制度，杜绝此类刑事法律风险。
一、拒不履行信息网络安全管理义务罪
我国《刑法》第二百八十六条之一规定："网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"。
1.罪名解析
首先，本罪犯罪主体为网络服务提供者。根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，网络服务提供者主要包括提供下列服务的单位和个人：一是网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；二是信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；三是利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
其次，构成本罪必须满足两大行政前置要件：一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，目前主要法律依据为《电子商务法》、《网络安全法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等，主要行政法规包括《互联网信息服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》等，此处并不包括国务院各部委制定的规章。二是经监管部门责令采取改正措施而拒不改正。这一要件有三大注意事项：首先，监管部门主要是指电信主管部门、网信办、公安部门、市场监督管理部门、广电局等；另外，责令整改的方式必须是责令整改通知书或其他文书形式；此外，"拒不改正"应综合考虑整改要求是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有整改能力等因素进行综合判断。法不强人所难，如果网络服务提供者已经穷尽整改手段，但确实受限于客观因素而无法达到监管部门要求，那么其不应当对此负责。
另外，构成本罪还要求造成严重后果，主要包括以下几类情形：致使违法信息大量传播；致使用户信息泄露，造成严重后果；致使刑事案件证据灭失，情节严重；有其他严重情节。两高司法解释已明确上述情形的具体认定标准，不再此赘述。
2.实践判决
我们检索北大法宝、威科先行，发现司法实践中直接以拒不履行信息网络安全管理义务罪判决的极少，只发现1例以本罪定罪处罚的案例。这是因为网络服务提供者极易同时触发多个罪名，最终以重罪定处。加之本罪和帮助信息网络犯罪活动罪存在法条竞合关系，本罪是典型的不作为犯罪，但不作为客观上也可以起到帮助网络犯罪的效果，实践中大部分案件最终以帮助信息网络活动罪定罪处罚。
胡某拒不履行信息网络安全管理义务案：被告人胡某为非法牟利，租用国内、国外服务器，自行制作并出租"土行孙"、"四十二"翻墙软件，为境内2000余名网络用户非法提供境外互联网接入服务。2016年3月、6月上海市公安局浦东分局先后两次约谈胡某，并要求其停止联网服务。2016年10月20日，上海市公安局浦东分局对胡某利用上海某某网络科技有限公司擅自建立其他信道进行国际联网的行为，作出责令停止联网、警告、并处罚款人民币15000元，没收违法所得人民币40445.06元的行政处罚。被告人胡某拒不改正，于2016年10月至12月30日，继续出租"土行孙"翻墙软件，违法所得共计人民币236167元。最终法院认定，被告人胡某非法提供国际联网代理服务，拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施后拒不改正，情节严重，其行为已构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，对其判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币三万元。
二、帮助信息网络犯罪活动罪
我国《刑法》第二百八十七条之二规定："明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"。
1.罪名解析
本罪系帮助行为的正犯化，有助于解决正犯未归案、未被追究刑事责任或无法认定帮助犯与正犯之间存在意思联络时，帮助犯的定罪量刑问题。
本罪认定重点在于，行为人主观明知他人利用信息网络实施犯罪。对行为人主观明知的证明是司法实践中常见的难题之一。行为人往往辩称自己仅提供技术服务或劳务服务，并不知道对方利用自己的技术或服务来做些什么。根据两高司法解释，具有以下情形之一，应当推定行为人存在主观故意：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形。当然，刑事推定得出的结论并不必然等同于客观事实，当有相反证据能够证明行为人确实不知情时，即便存在上述情形，也不能认定行为人具有犯罪故意。
本罪要求帮助对象的行为必须构成犯罪，但此处的犯罪并不要求经人民法院生效裁判确认。两高司法解释明确规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
本罪以情节严重为入罪门槛。有下列情形之一的，应当认定为情节严重：为三个以上对象提供帮助的；支付结算金额二十万元以上的；以投放广告等方式提供资金五万元以上的；违法所得一万元以上的；二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；其他情节严重的情形。基于网络犯罪高度产业化、批量化等特征，侦查机关很难查清下游完整犯罪链条。对此，两高司法解释规定，实施法条规定的帮助行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前述标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
2.实践判决
截至2020年1月31日，我们在北大法宝共检索到305例与帮助信息网络犯罪活动罪相关的裁决文书，最终以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的案件共141例。
最高院典型案例之赵某帮助信息网络犯罪活动案——为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪：被告人赵某经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵某在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入账金额千分之三左右的分润。2016年11月17日，被害人张某被骗600万元。其中，被骗资金50万元经他人账户后转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵某通过上述方式代理。最终法院认定，被告人赵某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
三、非法利用信息网络罪
我国《刑法》第二百八十七条之一规定："利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"。
1.罪名解析
在传统刑法理论中，本罪行为只是后一犯罪行为的预备阶段。在网络犯罪呈现链条化、产业化的态势下，犯罪分子的反侦查能力愈发增强，侦查机关往往难以获取上、下游存在意思联络的证据，从而难以认定共同犯罪。本罪名突破传统刑法理论，直接将预备行为既遂化、正犯化，彰显立法和司法对网络犯罪的打击力度。
非法利用信息网络罪的客观行为方式为：设立用于实施相关违法犯罪活动的网站、微信群、QQ群等通讯群组，如设立微信群用于发布虚假疫情信息；发布制作或销售违禁物品、管制物品等相关违法犯罪信息；为实施相关违法犯罪活动发布信息，如搭建网站为他人发布销售伪劣口罩的广告信息。需要注意的是，实践中部分行为人为逃避打击，不直接发布违法犯罪信息，而是发布信息的链接地址、二维码等，访客需要根据指引才能获取相关违法犯罪信息。对此，两高司法解释特别规定，利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为本罪中的 "发布信息"。
此外，本罪中多次出现"违法犯罪活动"表述，根据两高司法解释，这既包括犯罪行为，也包括属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。但刑法分则未作规定、仅由治安管理处罚法或其他法律法规规定的一般行政违法行为，不属于此处的"违法犯罪活动"。利用信息网络实施此类行为，不应当构成非法利用信息网络罪。
2.实践判决
截至2020年1月31日，我们在北大法宝共检索到679例与非法利用信息网络罪相关的裁决文书，最终以非法利用信息网络罪定罪处罚的案件共163例。
司法实践中本罪与诈骗罪的关系最为密切。我们同时将诈骗罪和非法利用信息网络罪设为关键词，共检索到111例裁决文书。其中，6例案件，侦查机关以非法利用网络信息罪立案，最终法院判决罪名为诈骗罪；11例案件，侦查机关以诈骗罪立案，最终法院判决罪名为非法利用信息网络罪；47例案件，当事人或辩护人辩称，不存在诈骗故意，当事人仅构成非法利用信息网络罪，但最终法院判决罪名为诈骗罪。可以看出，公检法和辩护人对相关行为究竟是构成传统诈骗犯罪的共犯，还是仅构成非法利用信息网络罪，存在较大争议。
北大法宝收录3例单位犯罪案件，如AY网络公司案：2016年初，WB体育赌博网站为达到平台推广目的，与被告单位河南AY网络公司的经营人张某联系，由WB体育赌博网站提供含有WB体育赌博信息的宣传文稿，河南AY公司负责在网上发布。2017年初，被告人张某在明知WB体育系赌博网站的情况下，仍以河南AY公司名义联系互联网各门户网站的媒体编辑，在新浪、网易、搜狐等多家网站上发布WB体育的宣传文稿。2018年始，AY网络公司法定代表人韩某在明知WB体育系赌博网站的情况下，仍负责查收部分WB体育发布的更新稿件、提供银行卡用于接收WB体育赌博网站支付的资金、结算门户网站编辑的费用。自2017年1月至2018年6月，河南AY公司为WB体育赌博网站发布WB体育赌博信息的宣传文稿计4054条，其中韩某与张某一起发布宣传文稿1911条。自2017年1月至2018年6月，河南AY公司通过韩某的中国建设银行卡共计收取WB体育赌博网站合计人民币360万元，该公司非法获利合计人民币72万元。最终法院判决，被告单位河南AY公司犯非法利用信息网络罪，判处罚金人民币三十万元。被告人张某、韩某系公司直接负责的主管人员，其行为均构成非法利用信息网络罪，判处张某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元，判处韩某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。
另外，被帮助行为的实施者是否归案不影响本罪成立。如最高法典型案件之谭某、张某等非法利用信息网络案：为获取非法利益，被告人谭某某、张某商定在网络上从事为他人发送"刷单获取佣金"的诈骗信息业务，即通过"阿里旺旺"向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为"亲，我是×××，最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加QQ×××，阿里旺旺不回复"。谭某、张某根据实际添加QQ的人数从其发送信息的上家处获取报酬。被害人王某甲、洪某因添加谭某、张某等人组织发送的诈骗信息中的QQ号，共被骗6万余元。最终法院认定：谭某、张某等行为本质上属于诈骗犯罪预备，构成非法利用信息网络罪。虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但不影响非法利用信息网络罪的成立。
