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疫情防控 | 应对新型新冠状病毒 - 在新的现实中重新调整合同策略

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新型新冠状病毒的爆发重大影响了世界。局势仍然易变,新的和更新的措施正在迅速地实施,以应对情况的迅速变化。公司和企业在采取削减成本和补救措施,评估其现有合同下权利和义务的状况,并重组其业务,以应对目前情况。

然而,生活以及我们必须继续下去。企业必须继续运作并适应新环境以生存。对于公司根据各国法律是否可以以及如何依法中止或停止履行其合同义务,这点已经进行了大量的讨论。除此以外,由于新冠状病毒情况的现状,审查现有合同和条款以适应不断发展的新的商业现实对于公司也同样重要。根据合同的性质,是国内合同还是国际合同,以及合同的管辖法律和管辖区,需要采取不同的处理方式。

在本文中,我们简要地提出一些在新新冠状病毒世界中重新调整合同策略的实用建议。[1]

A. 改进不可抗力条款

您可以考虑在合同中加入一个专门针对新冠状病毒情况的不可抗力条款,因为普通法下的"合同受挫"原则和中国法下的"不可抗力"原则所提供的法定保护较难获得。

作为背景介绍,普通法下的"合同受挫"原则允许在发生了使合同的履行变得不可能、不合法或与原先设想的完全不同的有重大影响的突发和不可预见的事件后则解除合同。[2]然而,该原则适用范围狭窄,法院一般不愿意援引"合同受挫"原则。普通法规定,受挫事件必须是根本性的,寻求援引"合同受挫"原则的一方不得有过错[3],并且受挫事件对合同履行必须有全部或接近全部的影响。因此,仅仅是成本和困难的增加[4]、标的物暂时不可获得[5]、某一供应来源的故障[6]、仅一种履行方法的不可能性[7]、仅在当事人承担的商业风险范围内的迟延等[8],通常都不足以援引"合同受挫"原则。

中国法下有相似的法定概念,即"不可抗力"。它规定在有不能预见、不能避免且不能克服的客观情况时,若合同目的不能实现,则可以解除合同;若合同不能履行,则可以部分或者全部免除责任。[9]同样,在实践中在法庭上援引"不可抗力"较难,成功的机会较小。

因此,在合同中加入不可抗力条款(不要与中国法律规定的"不可抗力"的法定保护相混淆)会提高对当事人的确定性、加强对当事人的保护。特别是,这一条款不仅应对疾病爆发或流行病的情况作出约定,而且还应特别对正在发生的新冠状病毒爆发中的情况变化作出约定。否则,鉴于新冠状病毒情况已经是一个已知的和正在发生的事件,认为该事件满足标准的不可抗力条款下的不可预见性要求是不恰当的。起草不可抗力条款时应考虑的其他因素包括:(a)在发生不可抗力事件时是否应中止或终止履行合同;(b)如果首先中止履行,则中止履行多长时间后才能终止履行;以及(c)中止和终止履行的损失分配和其它财务后果。

B. 重新检查重大不利变更/影响条款

您可以考虑重新着眼常规的重大不利变更/影响的条款,以查看是否可以通过协商及修改以适应当前的新冠状病毒情况。

在普通法下,重大不利变更/影响没有明确的法律定义。重大不利变更/影响是否适用以及在多大程度上适用取决于其是否被纳入合同。重大不利变更/影响条款通常规定,如果发生对目标公司/一方的业务、运营或财务状况有重大不利影响的任何变更、事件或情况,另一方有权退出协议,并且没有义务或仅有有限的义务补偿第一方。重大不利变更/影响条款通常是有限制的,即一般影响到所有人的变更并不构成重大不利变更/影响(例如,影响整个行业或市场的变更,或总体经济或政治情况的变更)。

尽管与重大不利变更/影响没有直接的法律等同性,中国法承认一种与重大不利变更/影响略微相关的概念,该概念允许当事人在"情势变更"时退出合同。合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非"不可抗力"造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求法院变更或者解除合同的,法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。[10]在中国法下,"情势变更"的概念看上去似乎是"不可抗力"的一项备用条款,因为它可以被应用于当前事件虽不足以构成"不可抗力"(即合同的履行仍有可能),但仍足够严重以至于可以正当修改或解除合同的情况。然而在实践中,中国法下"不可抗力"与"情势变更"的界限并不太明确。正如中国法下的"不可抗力"一样,在实践中较难援引中国法下的"情势变更",并且在适用"情势变更"之前还存在要求法院特定批准的额外障碍。

调整您的重大不利变更/影响条款以包含某些前瞻性要素可以为您在新冠状病毒情况中提供保护,以防止可能的和突然的情况恶化。例如,重大不利变更/影响事件也包括:(a)在合理预期内会对目标公司/一方产生重大不利影响的事件;以及(b)影响目标公司/一方的前景的事件。您还可以考虑将正在发生的新冠状病毒疫情中情况变化排除在所述的重大不利变更/影响条款的通常限制之外。但请记住,这可能是强势的谈判方法,实际上只能由那些具有强大谈判地位的一方来实现,并且潜在商业交易的确定性可能会受到损害。因此,请在考虑您的商业交易的具体背景以及交易各方的权益之间的相互影响之后,再评估您的处理方式。

C. 制定责任限制条款并对其内容谈判

您可以考虑加入一个责任限制条款,列出诸如最低限度、一揽子限度、最高限度的索赔等细节。

在实践中,全面的责任限制条款通常出现在并购交易中的买卖协议中,在协议中卖方向买方提供一系列陈述和保证。由于此类陈述和保证的冗长和广泛性质,被起诉的风险可能较高,因此卖方通常通过此类责任限制条款来限制其支付风险和敞口。除此之外,在某些商业合同中有时会出现违约赔偿金条款或最高索赔限额条款。

鉴于新冠状病毒情况的易变性和不确定性,精心设计的责任限制条款将有助于各方分配其风险、管理其潜在敞口、并实现更大的确定性。例如,虽然违约责任仍将产生,但可以规定由新冠状病毒情况引起或由于新冠状病毒情况加重的损害是不可索赔的。

请注意,在一些普通法管辖区,不能排除或限制对某些事项的责任(例如,因疏忽而造成的死亡或人身伤害的责任、除非合同条款或通知是合理的因疏忽而造成的其他损失或损害的责任)。[11]在中国,造成人身伤害、因故意或者重大过失造成财产损失的合同免责条款无效。[12]此外,在普通法下,法院如果认定违约金条款是一种惩罚,而不是在合同成立时对损失的真实事前评估,则该条款无效。[13]在中国,如果约定的违约金低于或者过分高于造成的损失,法院可以调整赔偿金额;但是,法院在作出此类裁量时会保持谨慎。[14]

D. 制定进一步保证条款

您可以考虑加入进一步保证条款,但要确保它与不可抗力条款协同运作,而不是相互抵触。

典型的进一步保证条款要求当事方不时执行所有必要(或合理要求)的进一步行为以及进一步文件,以实现合同的预期目的。该概念在普通法或中国法中没有明确的定义,通常出现在以下合同中:(a)标的物是明确和独特的(例如,出售和购买股份或土地),因此确保合同的履行比允许合同落空并随后起诉损害赔偿更为重要;以及(b)完全实现合同目的可能需要采取的完整或确切的行动存在不确定性。

在新冠状病毒的情况下,进一步的保证条款需要与不可抗力条款相吻合,以避免其相互对立和矛盾。起草完善的进一步保证条款将与不可抗力条款相互协调,并抗衡不可抗力条款的效力。例如,虽然当事人可能因不可抗力暂时免于履行合同,但一旦当前的不可抗力事件减轻,当事人将被要求采取一切进一步的必要行动以继续履行合同。

E. 重估您的争议解决条款

在启动诉讼或仲裁之前,您可以考虑将替代性的争议解决机制纳入您的合同中。

新冠状病毒情况期间并不是开始有争议性的法律诉讼的适当时机。法院或仲裁程序本质上是对抗性的,涉及调查取证、中途申请、证人证言、听证和审判等许多过程。这些过程可能是耗时、昂贵和繁重的,特别是对于国际争端而言。在流行病疫情中,由于许多国家都采取了控制和预防措施,这些困难可能会加剧。技术或许可以缓解其中的一些问题,但并不能消除这些问题。

调解作为一种替代性的争议解决方法,近来越来越受欢迎,尤其在2018年度《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》为世界援引和执行和解协议建立了一个统一的法律框架之后。[15]与具有正式性和对抗性的诉讼和仲裁不同,调解是在中立的第三方协助下进行的非正式的谈判过程。调解员不关注某方的过错,也不审理案件,而是通过促进沟通和探索选择方案以帮助当事人达成友好互利的解决方案。在已被新冠状病毒疫情所困扰的世界里,一个更快、更便宜、更轻松的调解选择值得考虑。

结论

尽管目前的困难,正如中文的"危机"一词一个字代表危险,另一个字代表机遇一样(至少在口语上),现有的逆境也为公司和企业带来了迎接挑战,适应新的和不断变化的环境,以及进化法律策略的机遇。并从而从目前的混乱中走出来,变得更强大、更灵活、更有弹性。

 

[1] 本文的讨论是宽泛和笼统的,以帮助读者对所涉主题有基本的了解,不应被解释为法律意见。如果您有任何特定或进一步的问题,请随时与作者联系进行讨论。

[2] Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696.

[3] J Lauritzen AS v Wijsmuller BV, The Super Servant Two [1990] 1 Lloyd's Rep 1; Bank Line Ltd v Arthur Capel & Co [1919] AC 435; Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal [1983] 1 AC 854.

[4] Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696.

[5] FA Tamplin Steamship Co., Ltd. and Anglo-Mexican Petroleum Products Co., Ltd [1916] UKHL 433.

[6] Blackburn Bobbin Co Ltd v Allen (TW) & Sons Ltd [1918] 1 KB 540.

[7] Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl GmbH [1962] AC 93; Ocean Tramp Tankers Corporation v V/O Sovfracht [1964] 2 QB 226.

[8] Davis Contractors Ltd v Fareham UDC [1956] AC 696.

[9] 《中华人民共和国民法总则》第一百八十条; 《中华人民共和国合同法》第九十四条和第一百一十七条。

[10] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条

[11] 在英国, Unfair Contract Terms Act 1977 (Cap. 50). 在新加坡,Unfair Contract Terms Act (Cap. 396). 在香港特别行政区,《管制免责条款条例》(第71章)和《不合情理合约条例》(第458章)。

[12] 《中华人民共和国合同法》第四十条和第五十三条。

[13] Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Ltd [1915] AC 79.

[14] 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条。

[15] 见联合国国际贸易委员会网站 https://uncitral.un.org/zh/texts/mediation/conventions/international_settlement_agree

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