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前言
EPC模式作为工程总承包形式的一种，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。目前EPC模式正逐步在智慧城市类基础建设项目中应用，尤其是在智慧交通、机房数据中心等类型的项目中，因其建设内容涵盖施工、设计和软硬件采购集成等系统性内容，且本身具备功能性导向的特征，天然具备EPC模式的运用场景，使得EPC正逐渐成为该类项目建设的主流模式。
而且，在常规的EPC模式的基础上，通过借鉴国际上EPC模式的实践做法，根据项目开发建设过程中的不同情况，实操中还进一步演变出了“EPC＋O”、“EPC+F”等延伸模式，以解决项目可能存在的融资、运营等方面的问题，这使得该类项目在实践中所面临的法律问题日趋复杂。
为此，我们基于发改委及住建部于2020年3月施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“《工程总承包管理办法》”）和各省市出台的有关EPC模式的法律法规，以及我们为多个智慧城市类EPC项目提供全流程服务的经验，对其中所涉及的合规操作要点及常见风险缓释建议进行了总结，以期能为智慧城市类EPC项目的参建单位提供指引。
一、智慧城市类EPC项目的实操要点
1、项目的发包时间
根据《工程总承包管理办法》第七条的规定，采用EPC模式的，企业投资项目应在核准或备案后进行发包，政府投资项目原则上应在初步设计审批完成后进行发包。基于智慧城市类EPC项目的性质和用途，目前该类项目通常是由政府投资建设或者是由政府委托平台公司进行投资建设，且项目所使用的资金以财政资金为主，因此按照上述规定，智慧城市类EPC项目大多数属于“政府投资项目”，原则上应在初步设计审批完成后进行发包。
从政府投资项目的开发流程来看，初步设计审批完成后项目的采购需求基本能够通过初步设计文件予以体现，并可相应编制项目概算，进而为项目发包前编制采购文件、确定预算金额等工作提供依据。由于该类项目需要在初步设计完成之后发包，因此发包前项目已经形成了项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件等能够反映项目基本情况的前期文件（以下合称“前期文件”），上述前期文件原则上应在招标文件中进行披露，以便投标人能够准确理解项目的建设需求并据此提供合理报价。
2、项目的发包方式
根据《工程总承包管理办法》第八条的规定，建设单位应当依法采用招标或者直接发包等方式选择EPC承包商。
对于智慧城市类EPC项目，如前所述，由于其通常是使用财政资金/国有资金进行投资建设，且其建设内容通常被认为是“工程以及与工程相关的采购和服务”，因此，该类项目原则上都应采用招标的方式进行采购的。当然，在符合法定条件的情况下，实操中亦有通过“竞争性谈判”、“单一来源采购”的方式进行采购的做法。
进一步地，在采用招标方式的情况下，EPC承包商除需应遵守《工程总承包管理办法》等规定外，还应遵守《招标投标法》及其实施条例等有关缔约、履约方面的规定，包括不得串通投标、不得在中标前与招标人进行实质性谈判、不得对中标合同进行实质性修改等，这客观上加剧了智慧城市类EPC项目缔约及履约的复杂性，且可能因招标程序的违规行为而导致中标无效、甚至遭到投诉乃至行政处罚。
3、项目承包人所需具备的资质
根据《工程总承包管理办法》第十条的规定，EPC总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。基于上述“双资质”的要求，在智慧城市类EPC项目中，软硬件设备采购商、土建部分的施工单位、设计单位组成联合体的方式较为常见。
需要说明的是，实操中软硬件设备采购商通常没有工程施工或者设计资质，因此建设单位往往会对其能否作为联合体成员参与EPC项目提出质疑。该种质疑实际是对EPC项目联合体成员资质要求的误解。根据《招标投标法》及《建筑法》的规定，联合体成员仅需具备其所承担的部分工作所要求的资质；对于智慧城市类EPC项目而言，联合体成员中的软硬件设备采购商根据联合体协议，通常仅承担软硬件设备的采购工作，而不包括土建部分的施工、设计工作，因此无需具备相应工程施工、设计资质。在此情况下，软硬件设备采购商应可以作为该类项目的联合体成员。
但需要注意的是，在实操中，负责软硬件设备采购的联合体成员，除了提供单纯的设备采购工作外（例如设备选型、定样、询价等），还会承担部分设备的安装工作、甚至部分配套的施工工作（例如吊装、综合布线、开凿孔洞等），而上述情况可能被认定为属于“设备安装工程”、进而该联合体成员将因缺乏相应资质而被认定为违规。由于现行法律法规及实操中对于“设备采购”和“设备安装工程”的区别标准尚不明确，因此，缺少资质的联合体成员所能承担的工作内容仍需谨慎确定，至少应在合同层面尽可能避免出现有关施工、设计方面的内容，以免发生上述合规问题。
4、联合体模式的要求及潜在风险
根据《工程总承包管理办法》及《招标投标法》的规定，联合体承包智慧城市类EPC项目的，联合体应当确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员之间的分工内容及其责任和权利，并共同与建设单位签署总承包合同，向建设单位承担连带责任。
实操中争议较大的问题是：除对建设单位应承担连带责任外，联合体成员是否同样应对某一联合体成员为项目建设而以自己名义对下签署的分包合同、采购合同等承担连带责任？对此，目前司法实践中对此存在不同的裁判观点，其中认为联合体成员应当对外承担连带责任的案件中，多数是由于联合体协议对于各成员之间的责任范围约定不明所导致的。因此，对于联合体成员而言，应当注意在签订联合体合作协议时就联合体授权的对外签约代表主体进行明确，并明确联合体成员对第三方债务责任的承担方式，以防止不必要的债务承担。
5、禁止成为EPC项目总承包人的情形
《工程总承包管理办法》第十一条规定了哪些单位不能成为EPC总承包单位，具体包括两类主体：
（1）存在利益冲突的主体，即项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不能成为EPC总承包单位。上述单位承担的工作及其职责决定了其与EPC总承包单位之间天然存在利益冲突关系，因此不能再成为EPC项目总承包单位。
（2）参与编制和评估项目前期文件的单位，包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的EPC总承包单位。上述单位被排除在外主要是考虑智慧城市类项目通常需要通过招标方式进行发包，而上述单位参与了前期文件的编制和评估，可能导致其较其他投标人获得更多的影响投标报价的信息、进而影响投标的公正性。
但是，如果在项目招标时，招标人已经公开了已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，则前述单位的优势就不复存在，在此情况下，前述单位就依法可以成为该项目的EPC总承包单位。
另需说明的是，前述被限制成为EPC总承包单位的主体仅包括前期文件的“编制单位”和“评估单位”，并不包括其他参与主体，例如评估单位组织的专家所任职的单位等，否则将不当限制竞争，反而会影响EPC项目发包的合规性。
6、项目的分包问题
根据《工程总承包管理办法》的规定，EPC总承包单位不得有转包或违法分包等违规行为。但与其他项目相比，智慧城市类EPC项目在项目分包时存在一些特殊问题，主要体现在：
（1）智慧城市类EPC项目是否适用《建筑法》有关不得将主体部分进行分包的规定？
河南高院在（2019）豫民申5894号案件中认为“《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，从前述两个法律条款的内容看，对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定”，进而认定EPC总承包单位将主体结构进行分包并不违反《建筑法》的强制性规定，进而不构成违法分包。
但，随着各省市对于EPC项目的立法逐步完善，目前部分省市对于EPC总承包人不能将主体部分进行分包的问题作出了与《建筑法》相同的要求，例如上海市于2021年5月施行的《上海市建设项目工程总承包管理办法》第十四条，即明确规定工程总承包单位应当完成自行承包工程范围内的主体工作，不得将此分包，否则将构成违法分包。
（2）智慧城市类EPC项目中的“主体部分”如何进行判断？
不同于房屋建筑工程，智慧城市类项目的“主体部分”缺乏相应的规范标准对其进行明确规定。而且，由于智慧城市类项目的建设内容本身较为复杂，导致实操中对于哪些部分属于项目的“主体部分”、进而不允许分包的问题存在较大争议。
结合司法实践中的判例观点，在判断智慧城市类项目的“主体部分”时，通常应结合以下因素综合考量：
A. 根据项目的性质和用途，判断项目的主体部分。例如，最高院在（2019）最高法民终346号案件中认定“本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，X公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，X公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形”。
B. 根据对项目的重要程度判断是否属于主体部分。例如，广州市天河区人民法院在 (2013)穗天法知民初字第1726号案件中认定“对于涉案的移动应用系统项目而言，《项目合作协议》中约定的由原告承担的相关软件开发工作显然对整个系统的正常运行起重要作用，应属该移动应用系统项目关键性的工作，从《项目合作协议》约定的具体分工细节所载工作项目及原、被告双方对中标后利益分配比例的约定来看，亦可知原告按约定可承担的工作在整个系统工程中占较大的比重，并非属部分非主体、非关键性工作”。
C. 从合同金额及比例进行判断。例如，北京知识产权法院在（2016）京73民终456号案件中认定“产品包括内容管理平台软件和硬件服务器，两项对应的合同价款分别为145万元、26.7573万元，结合《实施合同》附件一产品/服务明细中的记载，软件产品报价为115万元，实施及培训报价为30万元。因此从合同约定的产品内容和实施、培训部分价款所占比例来看，实施和培训部分为《实施合同》项下非主体、非关键性工作。”
综上，考虑到智慧城市类EPC项目“主体部分”的判断较为复杂，结合实操中的做法，我们建议项目业主可结合项目的性质、用途、各部分工作的重要程度及其金额等因素，在招标文件中提前对项目不允许分包的“主体部分”进行明确约定，以免在合同实际履行过程中产生争议。
（3）智慧城市类EPC项目中的二次分包问题
从目前的实践情况来看，智慧城市类EPC项目往往是某个城市区域内各个部门信息化项目建设的“大集成”，以此实现“一网通办”、“一网通管”或类似目标。在这种“大集成”模式下，某个智慧城市类项目实际将由多个子项目构成，例如“智慧交通”、“智慧公安”、“智慧应急”等，而每个子项目可能都有其专门的建设内容、建设要求甚至准入门槛，通常无法由一家EPC总承包单位单独完成，甚至EPC总承包单位进行分包后，分包单位还需再进一步将部分服务工作（例如软件开发等）或者施工工作进行对下进行分包，进而发生“二次分包”的合规问题。
从实操的做法来，为避免“二次分包”的问题，分包单位会以“采购”的形式将部分工作进行分包，或者将其拟分包的工作包装成非特定项目的“通用性”工作以隔离与特定项目的关联性。但上述方式是否可以有效避免“二次分包”的风险，仍需结合项目的实际情况进行分析确定。
二、总结
EPC模式在智慧城市类项目中的运用，反映了智慧城市类项目工程施工、设计、软硬件设备等建设内容“大集成”的现状。但是，由于EPC模式本身属于“舶来品”，目前国内关于EPC模式的法律规范尚不完善，且层级相对较低，相关要求也与智慧城市类项目的实际操作存在一定程度的不相适应，导致该模式在智慧城市类项目中运用和实施中容易发生争议。基于此，我们建议智慧城市类EPC项目的参建主体，应基于EPC模式的现有规定并充分借鉴国内外的实操做法，对可能存在的争议问题及其风险进行有效识别，并制定合理的处理方案，以避免不必要的损失。
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