作者: 徐晓丹 蔡晓霞
许多用人单位遇到过这样的场景：员工在公司上班时，突然被公安机关带走；或者，员工几天不来公司，公司与家属联系后才得知，员工因涉嫌犯罪已被公安机关采取强制措施。
在这种情况下，公司可以因员工涉嫌刑事犯罪而将其解雇吗？如果不能直接解雇，但员工又不来上班，这段时间公司还需要向员工支付工资并为其缴纳社保吗？
一、如果员工被追究刑事责任，公司可以与该员工解除劳动关系
《劳动法》第25条第（四）项和《劳动合同法》第39条第（六）项都规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除其劳动合同。在实践中，有些企业认为，员工被公安机关采取了强制措施，限制了人身自由，就是"被追究刑事责任"。真的是这样吗？
1. "被依法追究刑事责任"的具体含义是什么？
根据法律规定，"被依法追究刑事责任"包括以下两种情形：
（1）被人民法院判处刑罚
根据《刑法》规定，刑罚的种类分为主刑和附加刑。被人民法院判处刑罚的情形包括：
主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；
附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、针对外国人的驱逐出境。
（2）被人民法院依据刑法第37条免予刑事处罚
《刑法》第37条规定："对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。"
注意：有些人误以为免予刑事处罚等同于不予追究刑事责任。而其实，免于刑事处罚是对犯罪人员作出有罪宣告，只是考虑到其犯罪情节轻微，免除其刑罚处罚，但并不能免除其刑事责任。这也是追究其刑事责任的一种方式，与不追究刑事责任是有本质区别的。前者构成犯罪，只是犯罪情节轻微而不需要判处刑罚，而后者属于无罪或不追究刑事责任。
2. 以下情形是否属于被追究刑事责任？
员工因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕，属于被依法追究刑事责任吗？
解答：刑事拘留、逮捕，只是有权机关办理刑事案件过程中对犯罪嫌疑人、被告人采取的一种刑事强制措施。未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因此，刑事强制措施并不属于被依法追究刑事责任。单位不能因为员工被刑事拘留或逮捕，就认定员工被依法追究了刑事责任，进而辞退员工。
员工因涉嫌犯罪被采取强制措施一段时间后，检察院作出不予起诉的决定，属于被依法追究刑事责任吗？
解答：2003年7月31日，原劳动部在《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）中作出了答复：对于因犯罪情节轻微，依法由人民检察院作出不起诉决定的员工，用人单位不能以员工"被追究刑事责任"为由与其解除劳动合同。
员工因涉嫌犯罪，被一审法院判处了刑罚，属于被依法追究刑事责任吗？
解答：即便员工被一审法院判罪定刑，如果员工在法定上诉期限内提起上诉，案件进入二审程序，一审判决就不生效。反之，如果员工接受一审判决，在法定上诉期间内没有提起上诉，则一审判决生效，用人单位有权以员工被追究刑事责任为由，解除其劳动关系。换句话说，被依法追究刑事责任，是指员工被人民法院的生效判决认定追究刑事责任。
员工因违法行为被行政拘留，属于被依法追究刑事责任吗？
解答：对于员工因打架斗殴、饮酒后驾驶机动车等违反《治安管理处罚条例》而被公安机关给予行政拘留的，虽然人身自由在一定期限内被限制，但属于行政处罚，而不属于被依法追究刑事责任。
小结：
总而言之，只有经过人民法院依法判决，才能确定员工是否被依法追究刑事责任。而从刑事拘留到刑事判决生效之前的各个阶段，员工仅仅是有犯罪的嫌疑，也有可能被认定无罪。并且，我国的刑事审判是两审终审制。所以，只要员工不服一审判决的结果并在法定上诉期限内提起上诉，一审判决就不发生效力，要经过二审生效判决或裁定认定，才能确切知晓员工是否被追究刑事责任。
3. 员工被追究刑事责任后，公司应当如何解除劳动合同？
（1）要在合理的期限内行使解除权
一旦确定员工被依法追究刑事责任，公司就可以依据《劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定与员工解除劳动合同。请注意，公司与员工之间的劳动合同不是自动解除，而是需要公司在合理的期限内行使解除的权利，向员工送达书面的《解除劳动合同通知书》。
有些公司由于缺乏经验，等到员工刑满释放要求回单位上班时，才以其被依法追究刑事责任为由，匆忙向其发出《解除劳动合同通知书》。在这种情况下，公司很可能被认定为行使解除权超过了合理期限，属于违法解除，有理反倒变成没理。
（2）要通过法定方式向员工送达《解除劳动合同通知书》
《解除劳动合同通知书》并非作出就生效，公司还需要向员工送达解除通知。否则，公司的单方面解除决定无法生效。
如何送达？
如果员工正在服刑，公司可以将《解除劳动合同通知书》送达至员工服刑的地址；
如果公司无法得知员工具体的服刑地点，可以将《解除劳动合同通知书》送达至劳动合同约定的送达地址及员工身份证上的住所地，并尽量要求其成年家属签收；
如果尝试上述方式后仍无法送达，公司可以在报刊上公告《解除劳动合同通知书》，以公告方式送达。
二、从员工被限制人身自由到判决生效这段期间，公司该如何处理劳动关系？
从上述分析可知，虽然员工被限制人身自由，只要其尚未被生效判决文书确定为有罪，用人单位就不能以员工"被依法追究刑事责任"为由与其单方解除劳动合同。那么，在被羁押的员工无法为公司提供劳动的情况下，如果其不愿主动向公司提出辞职，双方也无意协商解除劳动关系，公司该如何处理呢？
1. 如果员工的违法行为同时构成违反用人单位规章制度的行为，用人单位有权以其"严重违反规章制度"为由解除劳动合同
《劳动合同法》第39条第（二）项规定，如果劳动者"严重违反用人单位的规章制度的"，用人单位可以与其解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿。
实践中，员工涉嫌违法的行为，往往也构成违反用人单位规章制度的行为。例如，销售人员暗中收取代理商的回扣，该行为既是违法（甚至犯罪）行为，也是严重违反用人单位规章制度的行为。再如，一些公司在规章制度中明确规定："严禁员工在工作场所打架斗殴、扰乱工作秩序，情节严重的，公司有权解除劳动合同。"那么，如果某员工在工作场所将同事打伤，则其暴力行为既可能触犯了《治安管理处罚条例》或《刑法》，也可能构成对用人单位规章制度的严重违反。
在上述情况下，如果员工尚未被生效判决定罪，则公司还不能依据"被依法追究刑事责任"为由与其解除劳动合同。但是，如果员工的行为同时严重违反了用人单位的规章制度，公司可以视具体情况，依据《劳动合同法》第39条第（二）项规定立即与其解除劳动合同。在公司规章制度未作出明确规定的情况下，公司也可以考虑以员工严重违反劳动纪律为由，依据《劳动法》第三条第二款规定与其解除劳动合同。
所以，员工因涉嫌犯罪而被刑事拘留、逮捕或因违法行为而被行政处罚的，若其违法行为同时违反了用人单位的规章制度，公司可以根据具体情况，以严重违纪为由与其解除劳动合同。
2. 如果员工的违法行为同时构成严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位有权依据《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定解除劳动合同
《劳动合同法》第39条第（三）项规定，如果劳动者"严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的"，用人单位可以与其解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿。
实践中，员工涉嫌违法的行为，不仅有可能违反用人单位的规章制度，还有可能构成严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为。例如，员工利用职务便利，将公司财产非法占为己有，或挪用公款归个人使用。这些行为涉嫌《刑法》规定的"职务侵占罪"或"挪用公款罪"。在员工被生效判决定罪前，公司不能依据"被依法追究刑事责任"为由与其解除劳动合同。但是，由于上述行为同时属于"营私舞弊，给用人单位造成重大损害"的行为，因此，公司可以视行为的具体情节及证据情况，依据《劳动合同法》第39条第（三）项立即与员工解除劳动合同。
3. 不具备解除条件的，公司可以中止履行劳动合同
在不能适用《劳动合同法》第39条的规定立即解除劳动合同时，用人单位也并非毫无对策。
（1） 如员工涉嫌犯罪而被采取拘留、逮捕、监视居住等强制措施，用人单位有权中止履行劳动合同
原劳动部于1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号，下称"《贯彻执行意见》"）第二十八条规定："劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。"所以，员工因涉嫌违法行为被采取强制措施，无法正常履行劳动合同的，公司可以书面通知员工及其家属中止履行劳动合同。
（2） 劳动合同中止期间，可以停发工资、停缴社保吗？
《贯彻执行意见》规定："暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。"那么。用人单位是否可以根据该规定，停发工资、停缴社保呢？
各个地区的地方性规定稍有不同
江苏、山东等地区的地方法规明确规定，劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。
上海、广东、吉林等地区的地方法规，仅明确规定了劳动者被依法限制人身自由使劳动合同中止履行的，用人单位可以不支付工资，但对于是否可以停止缴纳社会保险费并没有明确规定。
实践中，能否停缴社保取决于地方的具体操作实践
例如：在北京市，员工被采取强制措施后、被依法追究刑事责任前，公司仍然应当为员工缴纳社保费用，无法办理社保减员手续或者暂停结算等。而在天津市，公司则可为员工办理社会保险账户暂停结算（封存）手续。
公司停发工资、停缴社保的，裁判机构大多予以支持
所以，一般而言，在员工被限制人身自由的劳动合同中止期间，用人单位可以停止支付工资报酬，同时可以根据各地的规定和实践，向社会保险经办机构申请办理暂停缴纳社会保险手续。
（3） 劳动合同中止期间，可否不发放奖金？
根据法律，奖金属于工资的一部分。通常来讲，奖金是以员工向公司提供劳动为前提的。如果员工因自身原因无法正常向公司提供劳动，其自然无权获得劳动合同中止期间的奖金。
司法实践中，有一些劳动者在恢复人身自由后，请求用人单位支付其被羁押期间的奖金。对于这些的主张，法院通常会予以驳回。
【案例】(2018)豫96民再30号判决："工资及奖金应当遵循按劳分配的原则，用人单位支付工资及奖金的前提是劳动者向用人单位提供劳动。酒某所述期间并未为单位提供劳动，且酒某自2008年8月6日被刑事拘留至2010年1月5日刑期期满期间，酒某已按相关规定要求赔偿。因此，酒某要求公司支付该期间的工资及奖金没有事实及法律依据，本院再审不予支持。"
【案例】(2012)复民初字第1017号判决："根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，不承担劳动合同规定的相应义务；故对原告主张被告支付其无罪羁押期间工资、奖金及利息的请求不予支持。"
（4） 劳动合同中止期间，考勤如何处理？
我国法律法规对于劳动者被羁押期间用人单位如何记录考勤的问题，并未作出具体规定。司法实践中，法院往往认为，劳动者因被羁押而无法出勤，并非出于其个人的意愿，用人单位不能将员工在羁押期间未来工作视为旷工。
可见，若员工由于涉嫌违法犯罪被采取强制措施而无法正常出勤的，用人单位应当在了解清楚实际情况后，暂停对员工的考勤记录。员工被限制人身自由的时间，不宜被当作旷工处理。
【案例】(2014)萍民一终字第165号判决："林某涉嫌犯罪被拘留，公司在此期间可暂停劳动合同的履行。……林某被刑事拘留，导致劳动合同不能履行的责任属于当事人意志以外的客观原因所致，而非林某的主观意愿，故公司以旷工为由对其予以除名处理不当。"
小结：
对于涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的员工，尽管公司不能以员工"被依法追究刑事责任"为由直接解除劳动合同，但公司可以有两种处理思路：
思路一：如果员工的违法行为同时构成严重违纪行为或严重失职、营私舞弊的行为，则根据具体情况及相关证据，尝试依据《劳动合同法》第39条第（二）项或第
（三）项规定与员工解除劳动合同。
思路二：如果难以根据《劳动合同法》立即解除劳动关系，在员工被限制人身自由期间，中止履行劳动合同。公司可以不发放工资、奖金、津贴，也可以根据各地的规定和实践，暂停缴纳社保，即不承担劳动合同规定的用人单位的义务。同时，劳动者也不用出勤。双方都静待最终"结果"。
三、总结
员工被生效判决判处刑罚或免于刑事处罚的，公司可以以员工"被追究刑事责任"为由与其解除劳动合同，但要注意在合理期限内向员工送达《解除劳动合同通知书》。
员工被限制人身自由但尚未被生效判决确定为有罪的，公司可以视员工违法行为的具体情况，考虑以"严重违反规章制度"或"严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害"为由与其解除劳动合同；如不具备解除条件，公司有权中止履行劳动合同，即不予发放工资，并停止缴纳社保。
