你的交易需要做境外经营者集中申报吗

作者：宁宣凤、柴志峰、王叶、吴怡芳

中国企业在并购交易中，通常会对于相关交易是否会涉及中国反垄断法下的经营者集中申报进行评估。但是，除中国外，全球逾百个司法辖区均有经营者集中申报制度，如果交易一方或交易双方在其他司法辖区有营业额或资产，该项交易还可能同时触发其他司法辖区的申报义务，且大多数司法辖区的申报要求为事先申报（即交割前需取得审批通过）。因此，交易方在进行一项并购交易（尤其是跨境交易）之前，需要全面考虑该项交易是否需在其他司法辖区进行经营者集中申报，并确保在交割前获得所有需申报司法辖区的批准。

一、 哪些交易会涉及境外经营者集中申报？

根据中国《反垄断法》以及相关法律法规，一项交易如果同时满足以下两个门槛，则需要在中国进行经营者集中申报：一是构成《反垄断法》意义下的经营者集中，二是参与集中经营者的营业额达到申报标准。

 就经营者集中来说，主要包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响、新设合营企业等形式。

 就营业额标准来说，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，达到以下申报标准之一的经营者集中必须进行事前申报：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

大多数司法辖区的申报标准通常也包括上述两个方面，但是在具体的标准设置上存在一定的差异：

就经营者集中来说，在大多数司法辖区，合并、股权收购、资产收购、新设合营企业以及通过合同、人事控制等方式取得其他企业控制权的交易，均有可能构成一项经营者集中，但是，各个司法辖区对于"控制权"的解读存在差异，需要进行个案分析。同时，我们注意到，在少数司法辖区，如买方通过一项股权收购交易取得一定比例的股权，即便未取得控制权，或交易前后未发生控制权变化，该项交易仍可能被认定为构成经营者集中。

就营业额标准来说，大多数司法辖区也采用营业额标准。与中国不同的是，部分司法辖区的营业额标准中并非要求双方均在当地有营业额，也就是说，一项交易中，如果仅有一方交易方在某个国家/地区有营业额，也可能会达到该国家/地区的营业额标准。另外，部分司法辖区同时设有资产价值、市场份额和/或交易规模标准等。即是说，一项交易可能未达到营业额标准，但是，如果达到了资产价值标准（全球和/或当地的资产价值）、交易规模或市场份额标准，也可能达到某个国家/地区的申报门槛。

此外，部分司法辖区设有一定的豁免申报要求，即某些交易虽然构成了一项经营者集中，且达到了申报门槛，但是，如满足一定的豁免条件，则无需申报。例如，在新设合营企业交易中，欧盟将合营企业区分为全功能型合营企业（Full function JV）[1]和非全功能型合营企业（Non-full-function JV）。欧盟（包括大多数欧盟成员国）以及多数欧盟以外的其他司法辖区仅要求设立全功能型合营企业的交易进行经营者集中申报，非全功能型合营企业的交易则无需申报。再如，部分司法辖区规定，如一项境外企业之间的交易不会产生当地影响（Local effect），则无需申报。

二、 满足申报条件后，未依法申报存在什么后果？

大多数司法辖区采取强制性申报制度，即在符合某司法辖区申报标准的情况下，交易方必须向当地执法机关进行经营者集中申报。同时，大多数法司法辖区为事先申报制度，即交易方必须在获得批准后方可实施交易，否则构成"抢跑"（Gun-jumping）。

如交易方未进行申报，或在审查过程中提前交割，均构成"抢跑"，可能面临严厉的处罚。处罚措施包括罚款处罚，以及要求恢复到集中前状态、撤换交易方委派人员等，例如，在美国，如果交易方在取得批准前实施交易，交易方将面临每日最高可达42,530美元的民事罚款，执法机关还可能采取其他处罚措施，如剥离资产或已取得的有表决权股份[2] 。

三、 境外经营者集中申报一般需要花费多少时间？

不同的司法辖区对于申报的审批程序和审查时限存在不同的规定，但在交易无实质竞争问题的情况下，大多数司法辖区的申报审查时间若从首轮申报递交时间起算，通常1-3个月左右即可以获得审批。但是，部分司法辖区执法机关在发送补充问题清单时会将审查时间中止或中断，因此，具体获批时间还需取决于申报方提交补充问题答复的时间长短。

同时，若将申报材料准备时间计算在内，上述时间还需根据实际情况相应延长。与中国经营者集中申报类似，大多数司法辖区经营者集中申报所需递交的信息包括交易方单体及集团的基本信息、相关市场界定、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议、相关财务信息等。此外，一些司法辖区还要求交易方对于所递交的授权委托书、公司成立证明等原件进行公证认证。由于中国目前还未加入海牙公约，相比海牙公约成员国家/地区来说，在公证认证流程方面需耗费更多时间。

四、 作为交易方，如何规划好多司法辖区的申报工作？

为了使交易方更高效地完成多司法辖区的申报工作，我们谨此提出以下建议：

1. 聘请外部律师进行各司法辖区申报事项的统筹协调，负责多司法辖区申报义务初步分析、接洽需申报各司法辖区的当地律所、协助申报信息收集、起草、递交和准备补充问题答复等工作。 

2. 各司法辖区对于申报的审批时间不完全相同，交易方在准备各司法辖区的申报材料上也需花费一定时间。因此，交易方在交易初期设置交易时间表及交易文件中的交割前提条件时，需提前对于交易是否会涉及多司法辖区申报进行分析，并充分考虑多司法辖区申报工作所需花费的时间。

3. 由于申报过程中涉及诸多琐碎的信息收集工作，且不同司法辖区申报中会有共通的信息，建议交易方安排法务和业务部门同事，组建项目团队，负责申报事宜，以便更有效率地与外部律师进行对接。