浅析新能源（二）：工商业屋顶光伏项目屋顶选址注意事项及能源管理协议审核要点

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前言

在“碳达峰、碳中和”战略目标的驱动，我国以光伏发电为代表的新能源发展成效显著，装机规模稳居全球首位，发电量占比稳步提升，成本快速下降，已基本进入平价无补贴发展的新阶段[1]。基于土地资源等制约因素，国家能源局在《关于促进新时代新能源高质量发展实施方案的通知》（国办函〔2022〕39号）中指出“坚持分布式和集中式并举”的发展路线，近年来，分布式光伏已经逐步成为光伏发电的主要方式，根据国家能源局于2023年7月27日公布的《2023年上半年光伏发电建设运行情况》[2]，2023年上半年新增光伏项目并网容量7,842.3万千瓦，其中分布式光伏新增装机4,096.3万千瓦，占2023年上半年新增总量的52.23%。工商业屋顶光伏项目是分布式光伏的主要类型之一，通常利用工业企业、工业园区屋顶资源进行开发建设，在帮助减缓电网供电压力的同时，可以帮助工商业用电户达到优化节能的效果，因此备受市场青睐，很多跨界新势力也纷纷以此布局进军新能源赛道，其中不乏美的、TCL、海尔集团等知名企业[3]。

继上一篇《浅析工商业屋顶分布式光伏项目开发建设合规要点》，我们在本文中对工商业屋顶光伏项目前期选址的注意事项予以说明，并对能源管理协议的审核要点予以分析，以期为实务提供参考。

一、屋顶选址的注意事项

就屋顶选址的注意事项，我们提示如下：

1. 选址屋顶的产权情况

如果拟选址使用的屋顶存在产权不清晰的情况，我们一般建议投资团队慎重选择。实务中，投资团队在前期尽调中都会要求屋顶业主提供屋顶所在建筑物的产权证明，以此作为选址的重要依据，结合过往项目经验，我们重点提示投资团队关注以下两种较为常见的可能导致屋顶产权不清晰的情形：

（1）转租情形：注意屋顶所在建筑物产权所有人与屋顶出租人是否一致，如果不一致，则应当在取得产权所有人出具同意转租的书面文件或另行签订转租协议（参见《民法典》第七百一十六条）后订立租赁关系，否则产权所有人有权要求解除租赁协议。同时，我们提示，在取得转租同意函或转租协议时，投资团队应当进一步注意所约定的转租期限是否覆盖了完整的项目运营期。

（2）共有情形：如果拟选择使用住宅楼、商场等建筑物的屋顶，提醒注意这类建筑物的屋顶一般是业主共有部分（参见《民法典》第二百七十一条），需要确认出租屋顶用于建设光伏项目是否履行了业主民主决策程序。具体而言，出租共有屋顶用于建设光伏发电项目是《民法典》第二百七十八条第一款第（八）项规定的“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”，属于业主共同决定事项中的特殊事项，需由（1）专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，及（2）经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主，同意后方可实施（参见《民法典》第二百七十八条）。

参考法规：

2. 屋顶所在建筑物建设手续的合规性

如果屋顶所在建筑物未取得产权证明，投资团队应当进一步关注建设手续的齐备性和合规性并了解未能取得产权证明的原因，需要核实的建设手续文件包括但不限于如下：国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工验收证明、消防验收证明等。如果未能取得产权证明是因为建设手续存在合规瑕疵，则可能严重影响项目长期运营的稳定性，一般建议投资团队慎重考虑。为免篇幅冗长，此处仅着重对建设工程规划许可和消防验收予以提示，以免出现租赁无效、电站被责令拆除或停用等严重后果：

（1）建设工程规划许可：根据《城乡规划法》第六十四条规定，如果屋顶所在建筑物未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，相关主管部门有权责令限期拆除，建设在屋顶上的光伏项目也将同样面临着被责令拆除的风险。此外，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，承租人就违法建设的建筑物所订立的租赁协议无效，因此，即使该等建筑物没有被相关主管部门责令拆除，项目公司就屋顶光伏项目所订立的屋顶租赁关系也无法受到法律保护。

（2）消防验收：根据《消防法》第五十八条规定，如果屋顶所在建筑物未履行消防验收或者未通过消防验收，屋顶所在建筑物将面临着被责令停用或停产停业的风险，建设在屋顶上的光伏项目也将同样面临着停用或停产停业的风险。

参考法规：

实务中，我们发现，投资团队在取得屋顶所在建筑物产权证明后一般不会进一步要求屋顶业主提供建设手续相关文件，鉴于此，我们提示，经案例查询，过往案例[4]中存在已取得产权证明但建设手续存在合规瑕疵的情况，可能是基于建设的历史遗留原因，也可能是基于行政审批部门更替等原因，但并未能因此免除相应的法律后果，因此，在前期尽调中，即使取得了产权证明，我们仍然建议投资团队进一步对建设手续合规性及齐备性予以关注，以最大程度确保屋顶使用的稳定性。

3. 屋顶所在建筑物的权利限制情况

在前期尽调中，建议投资团队充分了解屋顶所在建筑物是否存在查封或抵押等权利限制，除了与屋顶业主口头了解以外，我们建议投资团队赴当地房地产管理部门进行产权调查。之所以提示投资团队对产权限制情况开展谨慎调查，是因为屋顶所在建筑物的权利限制发生在租赁关系订立之前或之后的法律后果不尽相同，具体说明如下：

（1）在后权利限制，即屋顶所在建筑物在订立租赁关系时不存在权利限制，在租赁关系订立之后被抵押或被法院查封。根据《民法典》第四百零五条（买卖不破租赁）规定，在该等情形下，如果屋顶所在建筑物出于实现抵押或被法院执行而发生产权变更，屋顶光伏项目在租赁期限内继续享有承租权利。

（2）在先权利限制，即屋顶所在建筑物在订立租赁关系时已经存在权利限制。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，在该等情形下，如果屋顶所在建筑物出于实现抵押或被法院执行而发生产权变更，不适用于“买卖不破租赁”规定，可以与产权受让人协商继续履行租赁协议，但不当然继续享有承租权利。

因此，如果在前期尽调中发现屋顶所在建筑物已经存在权利限制，我们首先建议与屋顶业主沟通解除相关权利限制，以最大程度确保项目后续运营的稳定性，如果确实无法解除或无法在短期内解除，我们进一步说明：（1）如果屋顶所在建筑物已经被法院查封，一般不建议作为屋顶光伏项目选址；（2）如果屋顶所在建筑物存在抵押权，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，屋顶业主先行取得抵押权人同意出租屋顶的同意函后与项目公司订立租赁关系。

参考法规：

4. 屋顶业主的资信情况

在“自发自用，余电上网”模式下，项目收益主要来源于售电收入，即，电站收益很大程度上依赖于与电站绑定的屋顶业主的电力消纳情况，因此，屋顶业主的经营情况及资信情况与项目投资收益有着紧密的联系。基于此，我们建议投资团队在前期尽调中对屋顶业主的经营、资产、信用等情况予以深入调研，包括但不限于：实地走访了解经营状况、走访相关部门或通过公开渠道核实是否存在大额执行案件或被列入失信被执行人名单等情形、与当地电网企业了解是否存在电费欠缴记录等。

5. 屋顶所在建筑物的征收规划

在前期尽调中，建议投资团队调研建筑物所在区域的规划情况，以避免屋顶所在建筑物被纳入征收计划或征收规划的情形。

二、能源管理协议重要条款及审核要点

结合我们过往项目经验，能源管理协议主要内容可以分为屋顶租赁、长期电力供应及特殊约定事项这三个部分，逐一分析如下：

1. 屋顶租赁部分

能源管理协议中，屋顶租赁部分的重点条款包括：租赁期限、租金约定、租赁屋顶合规性及稳定性的承诺、屋顶翻修的限制性约定、侵权责任分配等，具体说明如下：

（1）租赁期限

屋顶光伏项目的运营周期一般是25年，根据《民法典》第七百零五条规定，租赁期限的法定上限是20年，因此，很多项目合同中以“租赁期限为20年，到期自动续租5年”或类似表述对租赁期限进行约定，我们提示，这种“自动续租”的约定在司法实践中存在“因意图规避《民法典》对租赁合同最长租赁期间的限制”的嫌疑而被判定无效的风险，因此，我们建议，能源管理协议中可以约定“租赁期限为20年，双方于在期限届满前协商续订租赁合同”，以保证租赁期限条款的有效性，然而，该等表述调整也因为增加了续租的不确定性而经常受到质疑，基于此，我们进一步建议，可以考虑在签署租期20年租赁协议的同时与屋顶业主签署附生效条件的租期5年租赁协议，投资团队可以根据实际情况进一步细化除了“租期20年届满”以外的生效条件。

参考法规：

（2）租金约定

在“自发自用，余电上网”模式下，一般而言，屋顶业主无偿提供屋顶用于架设光伏设施，项目公司以优惠电价向屋顶业主供电。我们提示，根据《民法典》第六百六十六条规定，在“经济状况显著恶化，严重影响其生产经营”的情况下，赠与人可以不再履行赠与义务，换言之，如果前述“无偿提供”屋顶被认定为屋顶业主的赠与行为，在其“经济状况显著恶化，严重影响其生产经营”的情况下可以停止无偿提供屋顶。因此，我们建议，在能源管理协议中应避免采用“无偿提供”“无偿使用”等措辞，并在条款措辞中明确项目公司无需支付租金及项目公司向屋顶业主提供优惠供电是互为对价的，以明确无偿出租屋顶用以光伏电站运营是屋顶业主在能源管理协议项下的基本义务，不因屋顶业主经营状况的变化而变化。

参考法规：

（3）租赁屋顶合规性及稳定性的承诺

我们建议，结合前期选址尽调结果，在能源管理协议中就租赁屋顶的合规性及稳定性设置保护性条款并约定相应的违约责任，以降低项目的运营风险。一般而言，屋顶业主应当对屋顶所在建筑物“已取得合法合规的产权证明且已经履行完备且合规的建设手续”予以陈述与保证，并由屋顶业主对“确保建筑物产权稳定，如果发生产权变动，有义务尽最大合理努力确保光伏项目稳定运行”等予以承诺与保证，并进一步对屋顶业主的违约责任（包括经济赔偿）予以明确。

（4）屋顶翻修的限制性约定

如果屋顶光伏电站选用的是彩钢瓦屋顶，在运营期限内大概率会经历翻修，我们建议，在能源管理协议中对运营期内的屋顶翻修次数、面积等进行合理限制，并对由于翻修所造成的电站拆除费用及二次安装费用的承担进行约定，同时建议对翻修的时间周期也进行限制，如果翻修周期过长，屋顶业主应当对项目公司的发电收益损失进行补偿。

（5）侵权责任分配

在能源管理协议中，建议对常见的侵权事项明确责任分配原则，如漏水、高空落物、起火等。特别需要注意的是屋顶漏水这类最常见的争议事项，我们建议，在能源管理协议中避免将屋顶日常维护保养义务及相应责任以“一刀切”的方式转移至项目公司。项目公司参与屋顶日常维护保养工作的，应当明确项目公司负责的具体范围，建议注意将电站建设运营一般不涉及但较容易发生漏水的部分，如排水沟等[5]，排除在项目公司负责范围之外。

2. 长期电力供应部分

能源管理协议中，长期电力供应部分的重点条款包括：结算电价、电力优先消纳义务、消纳模式变更等，具体分析如下：

（1）结算电价

《国家发展改革委关于进一步深化燃煤发电上网电价市场化改革的通知》（发改价格[2021]1439号）于2021年发布，其中将目录销售电价制度予以取消，拉开了电价机制改革的序幕。在这之前，除了极少项目采用固定电价结算以外，一般均以目录销售电价作为基准电价，并乘以打折比例作为结算电价。《国家发展改革委关于进一步深化燃煤发电上网电价市场化改革的通知》（发改价格[2021]1439号）明确了电力产品的市场化定价原则，暂未直接从电力市场购电的用户阶段性过渡由电网企业代理购电，因此，目前屋顶光伏发电的结算电价一般以电网企业的代理购电价格为基准电价，乘以固定的打折比例或设置梯度比例作为结算电价。

参考法规：

（2）电力优先消纳义务

基于屋顶光伏项目的收益来源主要是屋顶业主的售电收入，因此，能源管理协议中应当将优先消纳屋顶光伏项目所发电力约定为屋顶业主的基本义务，否则会严重影响项目的经济价值。在能源管理协议中，我们建议细化约定屋顶业主“无条件消纳电站所产生的电力”。在部分项目中，我们看到相关条款对屋顶业主优先消纳义务的履行设置了限制性前提，如“在同等条件下（价格、供电质量、供电安全）优先于公共电网提供的电量之前消纳光伏电站所产生的电量”或类似表述，该等约定可能会对项目收益产生影响，建议投资团队予以审慎斟酌。

（3）电力消纳模式变更

屋顶光伏项目的用电户是多样化的工商业企业，很难保证在25年运营期内不会因为经营情况变化导致用电量骤减或消失，我们建议在能源管理协议中保留项目公司在极端情形下变更电力消纳模式的权利。同时，我们提示，“隔墙售电”政策于2017年开始试点，行业中对该政策的全面推行存在较高的预期，《浙江省电力条例》于2023年1月1日生效，其中提出“分布式光伏发电、分散式风能发电等电力生产企业可以与周边用户按照规定直接交易，具体办法由省电力管理部门制定，报省人民政府批准” （《浙江省电力条例》第三十一条），进一步推动了“隔墙售电”政策的破局落地，当屋顶业主无法履行供用电关系时，“隔墙售电”政策可以更大程度地保障项目收益预期，因此，我们建议，在能源管理协议中，在项目公司极端情况下变更消纳模式的表述中，除了明确可以将“自发自用，余电上网”模式变更为“全额上网”模式以外，同时保留向其他第三方供电的可能性，以应对未来政策变化。

3. 特殊约定事项

（1）项目资产归属

屋顶光伏项目的发电设施附着于建筑物屋顶及土地之上，根据《民法典》第三百二十二条（添附制度）规定，在没有法律规定及协议约定的情况下，资产归属“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”，因此，如果能源管理协议没有对电站资产归属予以约定，屋顶光伏电站可能会被确认为屋顶业主资产，鉴此，我们建议，为避免歧义，在能源管理协议中将屋顶光伏项目资产明确约定归属于项目公司，实务中，一般会进一步约定电站资产于运营期届满后归屋顶业主所有。

参考法规：

（2）屋顶业主破产清算

如果屋顶业主在电站运营期内申请破产，能源管理协议大概率会被认定为未履行完毕的合同，《破产法》第十八条赋予破产管理人在该等协议上的决策空间比较大，如果破产管理人决定解除能源管理协议，则会严重影响屋顶光伏电站的投资收益，因此，我们建议，在能源管理协议中对屋顶业主破产的情形设置保护性制度。实务中，一般约定项目公司在屋顶业主破产的情形下有权要求其按照一定价格（如资产残值）买断电站并赔偿项目公司损失，并协助项目公司完成破产债权申报。

参考法规：

（3）房屋征收

政府征收是《民法典》第一百八十条规定“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”（不可抗力），一旦发生，协议双方均免除不能履行民事义务的相关民事责任。换言之，如果屋顶所在建筑物被征收，屋顶业主无法继续履行能源管理协议，在该等情形下屋顶业主不负任何民事责任。

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，征收补偿包括三类：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿和因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。如本文前述，屋顶光伏设备一般约定归属于项目公司，即不属于被征收房屋的资产，因此项目公司无法取得“被征收房屋价值的补偿”，可以按照“因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿”和“因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”这两项向政府申请补偿，但各地的征收补偿政策及政策执行存在较大差异。因此，我们建议，在能源管理协议中约定屋顶业主在屋顶所在建筑物发生征收情形时有义务协助项目公司参与各类会议及谈判，尽最大合理努力弥补项目公司因征收带来的损失，同时项目公司有权要求屋顶业主收购电站，屋顶业主在取得补偿后将属于屋顶光伏项目的补偿部分支付给项目公司。

参考法规：

（4）补贴收益及绿色权益归属

目前光伏发电电价处于平价上网时代，但少部分地区还存在电价补贴，在能源管理协议中应当注意将补贴收益约定为电站收益之一。此外，光伏发电作为新能源电力可减少温室气体排放，相关减排量可参与碳市场交易，碳排放单位通过申请国家核证自愿减排量（Chinese Certified Emission Reduction, “CCER”）参与碳排放配额清缴已是大势所趋，因此，我们建议，在能源管理协议中注意对绿色权益归属进行约定，并约定屋顶业主在申领工作中应当承担的配合义务。

结语

工商业屋顶分布式光伏项目在绿色能源投资加速向低碳社会转型中起着重要作用，成为激活乡村振兴的绿色动能和零碳园区建设的主要手段之一，推动着新型电力系统的建设和改革的步伐。我们结合过往项目经验对屋顶选址的注意事项及能源管理协议审核要点予以归纳总结，结合前一篇对工商业屋顶分布式光伏项目开发建设合规要点的说明，以期为实务提供参考。

我们致力于为绿色低碳提供法律服务，以点滴之力贡献于现代能源体系建设，期待以绵薄的专业力量陪伴行业发展。共勉！

感谢实习生曾凡博对本文做出的贡献。

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