1. 工程索赔管理
(1)承包商索赔
海外基础设施与国际工程项目的履行界面复杂、履行周期长,在动辄数年的合同履行期内从人工、物资材料价格上涨、汇率税收变化、法律政策变化、不可预见的现场条件、不可抗力等这类客观原因,到工作范围敞口、业主资料错误、业主需求变化、验收程序和界面模糊这类合同约定方面的原因,均可能引发纠纷。因此,从国际上业内最佳实践角度,索赔应成为海外基础设施与国际工程项目管理的一项重要工作,并进一步成为项目合同管理的一项日常工作内容,从而尽可能及时和妥善地解决纠纷,管控风险。
1)及时启动索赔程序
在普遍由业主主导合同内容的总体态势下,海外基础设施与国际工程项目合同中通常针对承包商规定严苛的索赔程序,并对索赔通知的内容提出了较为复杂的实质要求,明确说明未在规定期限内按照约定方式提赔将失去索赔权利。
为避免落入逾期失权的不利境地,承包商应在项目开工时即建立索赔常规工作制度,以便及时识别索赔事件和在确定索赔可行性基础上发出索赔通知,有效避免延误索赔时机。由于有些合同规定不满足索赔通知实质要求也构成触发索赔失权的条件,承包商还需注意索赔通知不仅能够足以明确表达承包商关于索赔的意向,还应满足合同对索赔通知的具体要求,避免对于实体权利造成不利影响。
2)收集证据、提交索赔报告
满足合同规定的索赔程序仅仅只是第一步,一项有力的索赔还需要依据合同或法律,对索赔事件、后果以及相应救济权利的因果关系,结合证据做出有力的论证并提交索赔报告。
索赔报告是承包商主张索赔权利的集中体现,也是业主审核承包商索赔诉求的重要依据,应完整地呈现索赔事件和承包商的主张。承包商通常应从证明索赔事件发生、证明索赔事件后果和证明遭受损失三个方面收集证据,结合己方主张,从证明力大小、可获得性方面组织最佳证据链支持索赔主张。海外基础设施与国际工程项目合同通常要求承包商就索赔保持同期记录,承包商应意识到保持同期记录既是合同对索赔的直接要求,也是证据搜集的重要环节,同期记录范围非常宽广,所有能够证实或者量化索赔的资料、文件都可以成为同期记录。在此基础上,承包商应综合合同机制和适用法律的相关规定,论证索赔权利的有效性。此外,索赔报告应选择合适的方法对索赔的工期的时长和 / 或费用的金额进行量化分析,因为无论是向业主主张工期或者费用补偿,或者以索赔作为和业主谈判的筹码,承包商都需要对索赔同时进行定性和定量分析。
3)统筹上下游索赔
由于海外基础设施与国际工程的综合性与专业化,承包商难以独立完成包含多个专业的大型项目,必然引入专业分包商和供货商参与项目,因此,承包商需要统筹上下游索赔。
首先,由于合同的相对性,无论是业主对于分包商 / 供货商造成损害,还是分包商 / 供货商对于业主造成损害,二者都难以通过合同互相追究对方的责任。同时,由于工作界面交叉复杂,业主或者分包商 / 供货商提出的索赔可能并不完全是由于对方导致,也可能部分原因是由于承包商导致。因此,任何一个对外提出的索赔或收到的索赔,承包商需要区分索赔中的责任界面。如果承包商经过分析之后认定业主或者分包商 / 供货商其中一方提出的索赔实际上是由另一方导致,原则上承包商需要确保将索赔方的索赔彻底、准确地向对方传递,否则任何未能传递的索赔的责任将由承包商承担。
其次,在策略上,承包商需要将分包商 / 供货商向自己的潜在索赔尽可能地与自己向业主的潜在索赔进行联动协调。海外基础设施与国际工程项目的执行是一个动态的过程,承包商需要利用这一特点将合同链上各方的义务进行预先的嵌套。例如承包商向业主提交的进度计划中应充分考虑和消化分包商 / 供货商的进度计划,保持分包商 / 供货商向承包商的索赔与承包商向业主的索赔在技术上的一致性,为以背靠背的方式将分包商 / 供货商的索赔向业主传递创造良好的前提条件。
在程序上,承包商需要格外注意对于分包商 / 供货商提交的索赔应在总包合同规定的索赔期限之内整合后提交,否则由于自身拖延导致逾期失权将不得不就未能及时向业主索赔而承担责任。
(2)业主索赔和应对承包商索赔
在海外基础设施与国际工程项目中,索赔不仅适用于承包商,同样适用于业主。业主虽然无需获得工期延长,但仍然可能由于承包商的原因产生损失,同样可以针对承包商提起索赔。
1)遵守索赔程序,尽早量化损失
尽管有些合同范本(例如 FIDIC 2017 版系列)同样对业主索赔做了逾期失权的规定,但是鉴于海外基础设施与国际工程项目合同的起草中业主居于主导地位,实践中合同通常不会就索赔程序对于业主做苛刻的规定,业主不会因为没有及时提赔而失去索赔权利。但是合同中通常仍然规定有业主的索赔程序,如提交索赔通知等,业主提赔之前并不会自动得到补偿的权利,业主仍然需要认真遵守索赔程序。
在合同下业主的主要义务是向承包商付款,从抵销和降低向承包商付款的金额的角度,业主通常也要尽快发起索赔,以免随着时间推移导致取证困难,进一步增加量化损失的难度。
2)多角度抗辩
实践中相对于主动向承包商提起索赔,业主更关注的是如何应对承包商的索赔。为了对承包商的索赔提出有力抗辩,业主一般会利用海外基础设施与国际工程项目的特点从程序、责任和损失三个方面进行回应。
从程序方面,鉴于海外基础设施与国际工程项目合同中通常对于承包商索赔规定了苛刻的程序要求,一旦未能遵守承包商即失去索赔权利。业主往往会从严格解释合同的角度对照合同研究承包商是否遵守了合同程序,一旦存在瑕疵即立刻作为拒绝承包商索赔的理由提出。
从责任方面,海外基础设施与国际工程项目中业主和承包商的工作界面交叉复杂,各方权利义务交织,完全一清二楚地区分责任并非易事,例如业主和承包商很可能在同一时间段均存在延迟履约情形,由此造成同期延误成为工期索赔中最具争议的领域之一。业主往往会利用海外基础设施与国际工程项目的这一特点,从责任认定上尽力对承包商的索赔进行抗辩。
从损失方面,由于工程本身的专业性和复杂性,损失的量化并非轻而易举,业主可以就承包商对损失的证明提出质疑,未经证明的首先就损失的真实性进行挑战,已经证明的则需综合索赔的具体情况考虑承包商的证明方法是否科学和适用,例如工期延误的证明存在多种业内认可的工期延误分析方法如时间影响分析法、影响事件剔除法等,业主可以结合具体的索赔要求采用准确程度更高的方法,从量化方面抗辩承包商索赔。
(3)出口信用风险保险下的索赔
从转嫁风险角度,从事海外基础设施和国际工程项目的中国企业往往会购买中国出口信用保险公司(以下简称中信保)的出口信用保险,以便项目因其承保的风险致损时,寻求中信保保险赔偿。
由于海外基础设施和国际工程项目的复杂性,出口信用保险的索赔和定损核赔是一项极其复杂的工作,实践中体现出耗时长(从可能损失通报到最终赔付,可能在数月甚至数年不等)、材料多、参与主体众多(除保险双方、商务合同各方外,往往还涉及境内外多方律师、审计机构等)、要求高(需要及时发现并通报风险、采取有效减损措施、解决可能的合同纠纷等)、缺乏可参照的先例等特点。为此,中国企业应当加强与中信保的沟通,聘请有经验的中介机构,统筹安排境内外索赔程序,确保商务合同项下的索赔与中信保索赔有效联动,实现企业自身及中方利益的最大化。
实践中,中信保为海外基础设施与国际工程项目提供多种保险,考虑到各类保险索赔操作在实质上的相似性,以下以短期出口信用保险特定合同保险(对应条款为“《短期出口信用保险特定合同保险单》(2.0 版)条款”,以下简称“《特险条款》”)为例进行介绍。
具体而言,特险项下索赔主要包括以下三步:
1)可能损失通知
可能损失通知是索赔的前置程序,具体体现形式为被保险人及时向签发保单的中信保营业机构提交《可能损失通知书》。
被保险人应在保单约定的期限内提交《可能损失通知书》通报可能损失,期限应自被保险人“知道或应当知道”相关风险发生之日起算,切不可因有关信息不全面而拖延提交《可能损失通知书》,否则中信保可能综合迟延时间、可能造成的负面影响等,决定是否降低赔偿比例,甚至拒绝承担赔偿责任。中国企业需要注意报告可能损失的主体是“被保险人”,而非例如投保人、实际施工企业甚至商务合同的签约主体等其他主体,切忌混淆,具体通报内容以中信保制订的《可能损失通知书》的格式文本为准。
2)索赔
在通报可能损失后,被保险人可以根据风险及损失发生情况,及时提出索赔。
就索赔时间而言,保单要求被保险人在提交《可能损失通知书》后 12 个月内正式提出索赔;逾期未索赔的,视为被保险人放弃索赔权。尽管这一要求并不严苛,但在实践中,也存在被保险人出于多种因素的考虑例如与业主或者合作方的谈判从而逾期的情况。被保险人索赔应提交中信保制定的格式文本《索赔申请书》及《索赔单证明细表》中列明的相关文件和单证,由于《特险条款》约定被保险人始终承担承保风险(中信保通常称之为“损因”)和损失确已实际发生的举证责任,所以被保险人应当尽可能履行保单约定的举证义务,并特别注意应确保索赔文件的真实性,否则中信保有权拒绝承担赔偿责任和追回赔付款项,依情节严重情况被保险人及相关人员还可能被控保险诈骗犯罪。
3)定损核赔
定损核赔是中信保根据被保险人提交的索赔申请、证明材料,结合自查勘查情况,做出理赔决定的过程。根据《特险条款》约定,中信保将在正式受理索赔申请后 6 个月内做出最终理赔决定,并支付相应赔款(如有)。根据保单约定,赔款金额 =[“损失金额”与“责任限额”孰低 ] Х 赔偿比例(%),其中“损失金额”=“已确立债权的金额”-“已经收回或其他可扣除的款项”。
尽管此阶段以中信保开展工作为主,但仍需要被保险人提供相应的配合,主要如下:
其一,继续补充完善索赔材料。与多数商业保险事故不同,特险承保的项目通常处于变化之中,这些都可能导致损失原因、损失金额发生变化,客观上需要被保险人及时通报项目进展情况,提供补充材料,支持中信保做出理赔决定。
其二,先行处理货物或者工程。对于不再执行的合同或项目,原则上应依法依约先行处置仍由被保险人控制的货物或者工程,进行减损。对于确实无法在短期内处置的货物或者工程,可视情况适时推进处置工作。
其三,先行解决商务合同纠纷。出口信用保险项下,原则上,中信保仅对中方企业在商务合同项下对境外主体确立债权的应收账款承担赔偿责任[1]。因此,如果境外主体对中方企业提出的索赔款项提出合同上或者法律上的有效抗辩(具有形式上的合同或法律依据,可以使中立第三方对中方企业的索赔主张产生合理怀疑),被保险人应先行负责解决商务合同项下的纠纷,中信保将根据纠纷解决情况,做出理赔决定。
2. 多级争议解决程序
(1)争议前置程序
海外基础设施和国际工程项目的争议解决程序,相比一般商事争议解决程序,具有多元、多层级的特点,这是工程项目体量大、合同履行期长、完工拖延的损失巨大,需要尽可能在过程中及时解决争议、推进项目的核心诉求所决定的。
1)工程师决定程序
在海外基础设施与国际工程项目中,业主囿于自身的专业所限,往往聘用工程师协助业主开展管理工作,一般在合同中会规定由工程师审核双方提交的索赔并做出决定。
由于工程师在审核索赔过程中通常不会采用严格的程序,在本阶段双方利益尚未严重对立的情况下,存在着在工程师的主持下通过协商达成一致的可能性。实际上,在有些合同例如 FIDIC 系列的合同范本中,要求工程师在做出决定之前首先咨询双方力求促成一致。中国企业可以利用这一机会请求工程师组织双方会谈,借会谈的机会就索赔进行充分协商和交流,以友好方式圆满解决索赔。
即使双方无法通过协商就索赔达成一致,由于工程师熟悉项目情况,再加上工程师决定属于“免费”的争议解决机制,以合作的态度将索赔事项交由工程师裁定,不失为双方快速、低成本解决争议的一个良好选择。而且重要的是,合同通常要求工程师在做决定时给出详细意见,即使中国企业对于工程师的决定不满意,仍然可以借助工程师在给出的分析过程和详细说明发现索赔中的缺漏,在下一步的争议解决程序中补强。
2)裁决(adjudication)程序
作为海外基础设施与国际工程争议解决领域被广泛适用的替代性争议解决机制之一,裁决机制的目的是为合同各方提供及时且具有成本效益的争议解决方式。裁决的具体组织形式有争端委员会(Dispute Board)、争端评审委员会(DisputeReview Board)、争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board)和争端避免与裁决委员会(Dispute Avoidance/Adjudication Board)等。无论冠以何种名称,以上各类争端委员会一般可以由一名或三名审裁员(adjudicator)组成,由业主和承包商共同推荐,完全独立于合同双方,其做出的决定对双方均有约束力。
海外基础设施与国际工程争议通常案情复杂、专业性高,通过仲裁或者诉讼充分解决需要较长的时间,并且由于项目体量巨大争议标的额也很高,长时间久拖未决可能导致承包商的资金链断裂。由于裁决程序通常时间较短,秉持了“先付款,后争议(pay now,argue later)”的原则,虽然由于时间所限可能难以彻底地解决争议,但是有助于双方基于裁决结果尽快对期中付款安排达成一致确保继续履约。对于各类争端委员会的职责,业主和承包商还可以约定由其为工程合同全过程提供咨询和服务,对潜在争议事项从独立第三方的角度发表观点,从而避免争议的形成。
3)注意保留权利,继续争议解决程序
如果经过工程师决定程序和裁决程序之后争议仍未得到解决,海外基础设施与国际工程合同通常约定仲裁或者诉讼为最终争议解决程序。
多层级争议解决机制带来的一个不利之处是,最终争议解决程序之前的其他争议解决程序的结果的效力存在不确定性,双方均无法预判对方是否对结果不满并将开始更高一级的争议解决程序。为规避不确定性,合同内通常规定在每个前置争议解决程序(即最终争议解决程序之前的环节)结束之后任一方对于结果不满意,必须在规定的时间内就结果发出不满意通知,否则即视为放弃继续进行争议解决程序的权利,现有结果将具有终局性。
不管作为业主还是承包商,如果中国企业对于争议解决结果不满意,即使尚未决定是否开始更高一级的争议解决程序,仍然应在规定时间内发出不满意通知,首先保留权利,之后可以再与对方沟通继续开展争议解决程序的安排。
(2)工程争议解决
在海外基础设施与国际工程项目中,当争议进入仲裁或者诉讼阶段意味着进入了最终争议解决程序,如何化不利为有利、最大程度地争取利益或者实现以打促谈的策略,需要战略和战术的有机结合:
第一,统筹规划,制定争议解决整体策略。海外基础设施与国际工程争议与工程活动密不可分,因此天然地无论从事实上还是技术上通常都较为复杂,需要在透彻理解争议实质内容的基础上仔细研究合同机制和适用法律,分析己方索赔主张和对方抗辩 / 反索赔的依据,以制定攻防转换整体策略指导整个仲裁或者诉讼阶段为首要任务。金杜在协助客户处理海外基础设施与国际工程争议的经验显示,在履约过程中参与各方可能会结合工程行业的惯例采取行动从而影响各方在合同下的立场,因此在制定整体策略的过程中,除了合同机制本身之外,工程行业惯例也是需要考虑的一个较为重要的因素。
第二,提前规划证据取舍、收集和披露。海外基础设施和国际工程合同履行时间通常跨度长、工作界面复杂、相关当事方众多,伴随合同的履行相应产生大量的证据,一旦发生争议,这些证据既是支持己方主张的关键,也可能是对方的关键攻击武器。如果在仲裁和诉讼程序中存在披露程序,一旦不当披露文件可能会对己方造成极为不利的后果。因此,中国企业应在合同履行和同期记录的创建过程中有证据风险管理意识,有目的性和针对性地规划证据取舍,形成对己方有利的完整事件“拼图”。
第三,统一协调和管理专家,协同合作。由于海外基础设施与国际工程争议的专业性和复杂性,由当事人聘请专家证人针对专业问题向仲裁庭提供专家证言是国际仲裁中的常见安排,而且往往需要在一个案件中引入费用、技术、工期等不同专业的专家。专家虽然可以从技术角度为争议主张提供较强的事实依据,但是需要何种事实依据以及事实依据如何与法律 / 合同依据有机结合支持争议主张,仍然取决于整体策略下的工作分解,需要由制定整体策略的法律团队协调和管理各个领域的专家在同一整体策略下协同合作,以保证案件目标的实现。
3. 保函索兑的应对
(1)研判和筹谋保函止付
海外基础设施与国际工程项目合同中,业主从管控承包商合同履约风险角度往往都会要求承包商提供见索即付的预付款保函、履约保函以及质保保函,以担保承包商的履约。这些保函通常由中国企业申请银行或保险公司(中信保)直开或通过境内反担保银行向海外项目所在地银行开出,由其转开给境外业主。一旦项目发生纠纷,境外业主往往第一时间提出保函索兑,以预付款保函和履约保函项下的索兑最为常见。预付款保函、履约保函的担保金额巨大(通常分别为合同金额的 10-20%),一旦索兑成功,中国企业势必遭遇巨大损失。根据我们的经验,该等损失也难以通过后续的争议解决及执行程序追回,至少很难及时地、全额地追回。
因此,尽管保函止付的难度越来越大,一旦预见到项目很可能发生纠纷,中国企业即应当结合合同、保函和适用法律研判和筹谋保函止付对策。如果具备止付可能的,中国企业应当坚决提出止付申请。
根据直开保函还是转开保函之间的区别,分别适用境内止付与境外止付。
(2)境内止付
2011 年爆发的利比亚战乱和 2013 年“一带一路”倡议的出台,催生了《最高人民法院关于独立保函纠纷案件若干问题的规定》(《独立保函司法解释》)[2]。《独立保函司法解释》统一了保函止付的依据,即仅在该解释第十二条规定的保函欺诈存在具有高度可能性的情况下,中国法院才可以裁定保函止付。并且,一旦裁定止付,止付申请人必须在 30 日内提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁,否则法院将解除止付裁定。
《独立保函司法解释》发布以来,中国法院裁定保函止付非常慎重。在大多数以欺诈为由提起保函止付申请案件中,中国法院并未同意裁定止付。最高人民法院2022 年 2 月发布了第三批涉“一带一路”建设典型案例,金杜代理的(2019)最高法民终 349 号独立保函欺诈纠纷案即为典型案例之一。此案中,最高人民法院认为,在预付款保函未减额的情况下,即便预付款已部分扣还,保函受益人按照保函金额提出全额索兑的,也不构成欺诈索赔。
尽管如此,面临业主索兑保函的风险,中国企业仍应积极结合个案具体情况探讨止付的可能。从公开案例看,最高人民法院及各地高级人民法院裁定止付的依据主要是该解释第十二条第(五)项(“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形” )[3],具体情形包括:境外银行已经拒付但仍向境内反担保行提出索赔;有充分证据明确证明基础合同已经得到了完全履行,仍以存在违约为由提出索赔等。因此,参考成功止付案例,结合具体项目的个案事实研判与筹谋是必要的。
(3)境外止付
就境外直开保函(比较少见)和转开保函而言,中国企业必须在东道国开立保函的银行所在地管辖法院申请止付。与中国法律规定及实践类似,大多数法律体系均支持在保函欺诈或其他明显滥用权利的情形下,对保函索兑裁定止付。国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG758)及《联合国独立担保与备用信用证公约》同样有保函欺诈、支付义务例外的规定。因此,如果保函或备用信用证约定适用该等惯例,中国企业也可以据此向东道国管辖法院申请止付。
1)英国法体系
在中国企业参与的海外基础设施和国际工程项目合同中,约定英国法为适用法律,约定仲裁并以香港 HKIAC、英国 LCIA 或新加坡 SIAC 为合同争议解决机构的情况比较常见。中国企业需要结合这些司法区域的典型判例,研判和筹谋保函止付。
应该说,在 1978 年之前,英国法院的立场是不管有没有欺诈,银行的信用证/ 保函业务中必须遵循严格的独立性,只要交单 / 索赔本身没有问题,法院就必须付款。这导致几乎所有在英国法院主张保函欺诈止付的申请人都没有成功。直到1978 年,英国法院在 Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays Bank International Ltd. [1978] 一案中,提及美国 Sztejn 案,明确承认了欺诈例外原则。在该案判决中,著名的 Denning 法官指出,保函开立人拒绝兑付的唯一例外是注意到明显的欺诈行为。
2011 年,英国法院又进一步发展出其他的止付理由。在 Simon Carves Ltd v Ensus UK Ltd ([2011] EWHC 657) 一案中,承包合同约定一旦发包方发出验收证明则保函作废。工程完工后双方发生争议,发包方提出保函索兑。法官拒绝了发包方的索兑请求,理由是依据承包合同,保函已失效。类似裁判在 2013 年再次得到确认。
新加坡法院和澳大利亚法院均支持以保函欺诈或显失公平(fraud or unconscionability)为由裁定保函止付。在 BS Mount Sophia Pte Ltd v Join-Aim PteLtd ([2012] SGCA 28) 一案中,新加坡法院综合全案事实(如发包方从未以书面或任何其他方式提出承包商存在工程延误、发包方未回复承包商关于工程完成日期的邮件、发包方未配合验收工作等等),认定发包方直至索兑时都并非真正认为承包商违约,故适用显失公平裁定止付。
需注意的是,对于转开保函,境外止付成功后,中国企业需要立即就境内反担保银行开立的独立保函提出止付申请,以防范境外银行不当索兑反担保保函的风险。
2)仲裁中的临时 / 保全措施
大部分国际仲裁机构规则规定了紧急仲裁员程序,以处理临时或保全措施。例如国际商会仲裁规则第二十九条规定,一方当事人可根据需要不待组成仲裁庭而申请采取紧急临时或保全措施。在 Shapoorji Pallonji & Company Private Ltdv Yumn Ltd & Anor ([2021] EWHC 862 (Comm)) 一案中,英国高等法院确认申请人可以依仲裁协议选择向 ICC 紧急仲裁员或向英国法院申请止付令。如果保函银行所在地有普遍承认仲裁临时 / 保全措施的友好先例和快捷的程序,则经过综合研判和准备后中国企业可考虑根据合同争议解决条款,直接业主 / 相对方的主合同纠纷提起仲裁,并向仲裁机构提出临时措施申请,止付保函。例如,新加坡 SIAC 在介绍紧急仲裁程序时提及,在某印度港口服务合同争议案中,尽管被申请人已索兑保函,但申请人仍通过 SIAC 紧急仲裁程序,在 48 小时内取得紧急仲裁员发出的止付令,要求将已兑付款项存入申请人账户,在仲裁庭做出裁决前不得动用该笔款项,从而避免了索兑款项支付后难以追回的后果。 [4]相比向法院申请保函止付需要满足的欺诈标准,申请仲裁临时措施相对容易,因此,如果管辖案件的仲裁机构存在此类紧急程序,中国企业可尝试申请通过临时措施对索兑款项予以保全。
综上,在海外基础设施和国际工程纠纷应对中,针对相对方的无理索兑或敲诈勒索,中国企业完全可以选择向境内外的相关法院或仲裁机构提出保函止付申请,依法维护自身权益。
中方企业未确立债权的(如买方拒收,或者买方违约导致商务合同提前终止或无法履行的),中信保通常在加保成本投入项下承保由此导致的成本投入损失,但原则上仍以买方应对该等损失承担违约责任为前提。
该解释的征求意见稿 2013 年 11 月 29 日发布,正式稿于 2016 年 7 月 11 日通过,同年 11 月 22 日发布。
相关案号包括:(2020)最高法民申 6932 号,(2017)川民终 72 号,(2016)苏民终 932 号等。在司法解释发布前,也有一些高级人民法院支持止付,例如:(2013)浙商外终字第 134 号,(2012)津高民四终字第 3 号等。
The SIAC Emergency Arbitrator Experience,https://siac.org.sg/2013-09-18-01-57-20/2013-09-22-00-27-02/articles/338-the-siac-emergency-arbitrator-experience。