地产开发争议解决：旧城改造协议是否均属于行政协议且仅能通过行政诉讼解决纠纷？

标签：争议解决与诉讼，房地产

引言

随着国家不断加大对房地产市场的调控，房地产开发企业的压力与日俱增，不仅在融资与交房等环节面临诸多问题，甚至不少与政府之间签订的协议也面临复杂的履约问题。在化解困境的过程中，较为集中的涌现出房企与政府之间的协议性质、开发模式合法性、签约主体责任认定、协议解除如何处理以及纠纷解决路径等问题。结合我们处理该等问题的经验，特在房地产争议解决项下推出“地产开发纠纷解决”系列文章，希望对相关争议解决和风险防范提供借鉴。本系列暂定以下主题：

• 旧城改造协议是否均属于行政协议且仅能通过行政诉讼解决纠纷？
• 民事或行政的不同争议解决方式对处理政企合作开发合同纠纷有何影响？
• 土地出让金溢价返还条款是否有效？
• 房企参与土地一二级市场开发的主要模式是否均合法有效？
• 政府是否需要对街道办事处签订的协议承担责任？
• 如何应对旧城改造协议履约纠纷？
• 房企与政府合作合同中默示放弃单方解除权问题如何理解？
• 房企与政府合作合同中解除权除斥期间届满的法律风险如何防范？

前言

旧城改造是重大的民生工程和发展工程，不仅可以有效改善困难群众住房条件，也可以提升城镇综合承载能力，促进经济增长与社会和谐，同时旧城改造也是一定历史时期房企进行项目开发的重要模式。由于地方政府财政能力有限，国务院、各地区人民政府多次颁布相关文件，鼓励和引导包括房企在内的社会资本通过多种方式参与旧城改造。但在房企与政府合作进行旧城改造的过程中，难免发生相关纠纷，那么在纠纷发生时，司法裁判机构如何认定旧城改造项目合作协议的性质？会按照民事纠纷还是行政纠纷处理案件？这是解决双方争议的前提和基础性问题。由于协议签订时间不同，且近些年对于行政协议的法律规定有所变化，对于该基础问题的回答也并不简单。本文基于实践中遇到的大量案例，提出问题，并以某个案为例进行深入分析，在此基础上结合大量司法实践对相关问题进行分析探讨。

进一步而言，由于政府与社会主体签订协议的性质及纠纷解决路径问题具有一定共性，故希望本文的讨论能对棚户区改造项目、危房改造项目、城中村改造项目、城市更新项目、特许经营项目、PPP项目等争议解决，提供一定借鉴与参考。

一、 问题提出

因为政府系协议签约主体，是否相关协议就一定是行政协议，若发生纠纷仅能通过行政诉讼解决争议？由于行政诉讼法及相关司法解释的规定在近些年间发生较大变化，每个案件中的协议签订时间与争议发生时间各有不同，对该问题的回答并不简单。

近些年相关法律及司法解释规定的变化总结如下：

• 2015年5月1日起实施的新《行政诉讼法》[1]首次将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纠纷纳入行政诉讼受案范围。
• 2015年5月1日起实施的《行政诉讼法司法解释》[2]第十一条规定了行政协议的概念，同时规定可就政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议和其他行政协议三个类型的行政协议提起行政诉讼。
• 2020年1月1日起实施的《行政协议司法解释》[3]第一条对行政协议的概念界定进行了调整，并在第二条将行政协议的类型扩大至政府与社会资本合作协议等六类。

因此，新《行政诉讼法》、2015年《行政诉讼法司法解释》和《行政协议司法解释》等规定对房企与政府之间协议性质的认定具有重要影响。

具体而言，实践中，房企与政府之间的旧城改造合作协议等合同可能签订于2015年5月1日之前，也可能签订于2015年5月1日至2020年1月1日之间，或者签订于2020年1月1日之后，其发生争议的时间更是有所不同，不同时间节点上的协议和纠纷解决，决定了协议性质的法律评价及纠纷解决措施路径的不同。为回答这一系列复杂问题，我们首先在具体个案中进行分析，厘清行政协议的基本要素及纠纷解决路径选择的基本原则，而后区分不同情形，基于我们的实践经验及最高人民法院发布的行政协议解释参考案例等高级人民法院以上法院司法裁判进行分类讨论。

二、 个案分析

基本案情[4]：

2012年5月，甲公司与乙市政府及某管委会（乙市政府与某管委会统称为“乙市政府”）就旧城改造项目签订合作协议，主要约定：

• 甲公司和乙市政府共同完成项目涉及的土地一级整理工作，乙市政府负责拆迁工作，甲公司支付拆迁补偿以及其他土地一级整理费用；
• 土地具备出让条件后，如甲公司在二级市场取得土地，对于甲公司支出的土地一级整理费用，乙市政府在收到土地出让金后予以返还，如其他主体取得土地，除返还土地一级整理费用外，乙市政府还给予固定比例的补偿；
• 甲公司负责建设安置房以及基础设施，建设成本列入土地一级整理费用；
• 因协议引起的任何争议，任何一方均可申请乙市政府所在地级市仲裁委员会仲裁。

(一)    该案旧城改造项目合作协议是否属于行政协议？

1.   行政协议的基本要素

如前所述，2015年《行政诉讼法司法解释》第十一条及《行政协议司法解释》第一条对行政协议的概念进行了明确规定。

根据该等规定并参考实践中的主流观点，行政协议包括四个基本要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，当事人之间必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

关于“目的要素”：根据最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》[5]，“目的要素”是指行政协议的目的具有公益性，而非满足和实现行政机关自身的利益，在判断是否具有公共利益目的时，协议中是否存在行政优益权条款是重要的标准，即只要出现行政机关享有行政优益权条款的协议，多数可以推定其具有公共利益目的，此外职责要素和内容要素也可以作为辅助的识别标准。

关于“内容要素”：对于“内容要素”中的“具有行政法上的权利义务内容”，可从三个方面进行判断，即是否行使行政职权，是否为实现行政管理目标或者公共利益，在协议中或者法律上是否规定了行政机关的优益权。

2. 该案中旧城改造项目合作协议属于行政协议

根据上述规定和实践观点，结合合作协议的主要内容，我们认为，上述旧城改造项目合作协议包含行政协议的四个基本要素，属于《行政协议司法解释》第二条规定的政府与社会资本合作协议，具体分析如下：

首先，从主体角度，合作协议的一方当事人为乙市政府，属于典型的行政机关（与签约主体为土地储备中心存在显著差异）。

其次，从目的角度，合作协议系乙市政府为了实现对旧城改造项目的行政管理或者提供旧城改造的公共服务而签订的，其目的具有公益性，而非满足和实现乙市政府自身的利益。

再次，从内容角度，乙市政府签订合作协议系行使行政职权，系为了实现行政管理或者公共利益目标，根据乙市政府所在地级市的相关规定，乙市政府在旧城改造项目实施过程中需对规划、土地、改造方案、拆迁补偿与安置、工程建设等问题进行监督管理，享有监督权等行政优益权，即乙市政府与甲公司之间形成了行政法上的权利义务内容。

最后，从意思角度，该协议系乙市政府与甲公司之间协商一致后签订。

需说明的是，在不同历史时期，法院对旧城改造项目合作协议的性质认定并不一致，即旧城改造项目合作协议因其签订时间及纠纷发生时间的不同，存在被认定为民事协议的可能，具体详见本文第三部分的论述。

（二）当事人可否根据该旧城改造项目合作协议中的仲裁条款申请仲裁？

《行政协议司法解释》第二十六条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”

2009年修正的《仲裁法》（2009年8月27日起实施）第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。” 第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”2017年修正的《仲裁法》（2018年1月1日起实施）第二条、第三条的内容与上述规定相同。

根据上述规定以及司法实践中的主流观点，我们认为，当事人可否根据上述旧城改造项目合作协议中的仲裁条款申请仲裁，取决于司法裁判机构对合作协议性质以及纠纷类型的认定。

如果合作协议被认定为行政协议、纠纷被认定为非平等主体之间的行政纠纷，则一方当事人根据仲裁条款就相关争议申请仲裁委进行仲裁的，另一方当事人可能在仲裁程序中或另行提起诉讼申请/请求确认仲裁条款无效，仲裁委也可能主动审查后不予受理，或者受理后予以驳回。如果合作协议被认定为民事协议、纠纷被认定为平等主体之间的民事纠纷，则当事人可根据仲裁条款就相关争议申请仲裁委进行仲裁。基于对该个案中协议性质属于行政协议的分析，我们倾向于认为当事人根据协议中的仲裁条款申请仲裁，存在程序选择上的风险。

三、 延伸探讨

在对具体个案进行分析的基础上，我们对本文开篇提出的问题进行全面分析讨论：不同历史时期法院对旧城改造项目合作协议性质、相关纠纷类型的态度是否一致?

总体上我们认为，旧城改造项目合作协议属于行政协议，是协议的根本属性问题，并不随着相关法律规定内容的修改而发生变化。但是，由于相关法律规定缺位或者不明确，以及法律适用等问题，确实导致不同历史时期法院对旧城改造项目合作协议性质、相关纠纷类型的态度不同。

根据相关法学理论、法律规定、我们办理大量相关案件的经验，以及检索到的司法裁判案例，将协议签订时间区分为2015年5月1日之前、2015年5月1日至2020年1月1日之间、2020年1月1日之后三个维度，将裁判时间同样区分为前述三个维度，之后将协议签订时间和裁判时间进行排列组合，将不同历史时期法院对旧城改造项目合作协议性质、相关纠纷类型的不同态度，总结和梳理为如下表格，并进行具体分析。

注:虽然本文讨论的系房企与政府的旧城改造项目合作协议，但由于相关案例有限，故将案例检索范围扩大到棚户区改造、危房改造、城中村改造和城市更新以及其他类似项目的合作协议。根据我们的实践经验以及检索到的案例，在房企与政府就旧城改造项目或类似项目的合作协议产生纠纷时，主动提起诉讼的绝大多数均为房企一方，故本文的讨论也仅限于房企主动起诉时相关协议的性质如何认定，以及按照何种纠纷类型处理案件。

(一)    对于签订时间及裁判时间均为2015年5月1日之前的协议，实践中多数认定为民事协议，按照民事纠纷处理

虽然《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号，2004年1月14日起实施，2021年1月1日起失效）规定的行政行为种类包括行政合同，但在2015年5月1日之前我国法律层面还未规定行政协议的概念，也未将行政协议纳入行政诉讼受案范围，故对于签订时间及裁判时间均为2015年5月1日之前的协议，实践中法院多认定为民事合同，或者不认定合同性质，相关争议按照民事纠纷予以处理。

(二)    对于签订时间为2015年5月1日之前、裁判时间为2015年5月1日至2020年1月1日之间的协议，实践中存在不同的认定和处理方式，需结合具体案件情形进行具体分析

新《行政诉讼法》将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纠纷纳入行政诉讼受案范围。2015年《行政诉讼法司法解释》第十一条规定了行政协议的概念，同时规定可就政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议和其他行政协议提起行政诉讼。但新《行政诉讼法》、2015年《行政诉讼法司法解释》未明确规定上述“等协议”“其他行政协议”的范围，导致实践中存在不同的认定和处理，最高院的相关案例体现出的裁判观点并不一致。

(三)    对于签订时间为2015年5月1日之前、裁判时间为2020年1月1日之后的协议，实践中存在不同的认定和处理方式，但较大可能被认定为行政协议、按照行政纠纷处理

虽然《行政协议司法解释》第一条明确规定了行政协议的概念，第二条明确列举了行政协议的类型，但根据第二十八条的规定[7]，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。由于当时的法律、行政法规及司法解释对相关问题的规定并不明确，导致实践中存在不同的认定和处理。

参考最高院行政审判庭编著的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》[9]，最高院对于该种情况下按照民事纠纷还是行政纠纷处理案件，似乎也持模棱两可的态度。

虽然实践中存在不同的认定和处理，但我们认为，房企与政府的旧城项目合作协议本质上属于行政协议，其性质并不随着相关法律规定的修改而发生变化，认定相关协议为行政协议并按照行政纠纷予以处理，属于较为合适的处理方式。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》一书[10]中也持该观点：“当时的法律对行政协议纠纷相关事项没有作出规定，也没有可参照规定的，人民法院不能强行适用不对应的法律规定，也不能以没有法律依据为由不作出处理。鉴于其本质属性为行政协议案件，纠纷的法律关系与新法之后并无不同，唯一不同的仅仅是协议订立的时间，在没有法律依据可以适用时，各方当事人对法律适用也没有相应预期，因而选择适用与新法之后订立行政协议相同的规定，属于最合理的选择，也亦被当事人所接受。”

(四)    对于签订时间及裁判时间均为2015年5月1日至2020年1月1日之间的协议，实践中可能存在不同的认定和处理，需结合具体案件情形进行具体分析

与签订时间为2015年5月1日之前、裁判时间为2015年5月1日至2020年1月1日之间的协议一样，由于《行政诉讼法》、2015年《行政诉讼法司法解释》未明确规定“等协议”“其他行政协议”的范围，导致实践中存在不同的认定和处理，对此，需要结合案件具体情形进行具体分析。

(五)    对于签订时间为2015年5月1 日之后，裁判时间为2020年1月1日之后的协议，原则上应认定为行政协议，按照行政纠纷处理

《行政协议司法解释》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定”。虽然《行政诉讼法》、2015年《行政诉讼法司法解释》未明确规定“等协议”“其他行政协议”的范围，但《行政协议司法解释》的规定已经较为明确。故对于签订时间为2015年5月1 日之后，裁判时间为2020年1月1日之后的协议，原则上应认定为行政协议，按照行政纠纷处理。

综上所述，房企与政府之间的旧城改造项目合作协议原则上应认定为行政协议；当事人是否可申请仲裁，取决于司法裁判机构对合作协议性质以及纠纷类型的认定；在不同的历史时期，法院对旧城改造项目合作协议性质、相关纠纷类型的态度并不一致。由于旧城改造项目的资金投入较大、履行周期较长，加之新冠疫情的影响以及近几年房地产市场的不景气，目前较为多发的是基于2015年之前的协议产生的纠纷，该种情况下相关问题的认定和处理存在较大空间，当事人可结合自身目标积极争取有利结果。

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