KOL社交媒体推广的披露义务 - 金杜律师事务所

一、引入

近年来，依托互联网平台、网络数字技术以及移动终端的新媒体传播范式火热发展，给我们的生产、生活方式带来了翻天覆地的变化；相应地，新型广告传播形态——“网络社交营销”也如雨后春笋般涌现。其中，KOL营销是有代表性的一种。KOL即“Key Opinion Leader（关键意见领袖、关键舆论领袖）”[1],最常见的就是网红达人、社交媒体主播。他们经常在个人社交媒体平台发布推广内容，以达到“流量变现”的目的。与火爆娱乐圈的明星代言人相比，KOL与社会受众的互动性更强，被认为可能以较为中立的身份推介产品服务。因而KOL与平台、商户之间的合作日益密切，并在一定程度上颠覆了原有的市场生态，成为市场营销中不容小觑的一股力量。

KOL营销发展得热火朝天的同时，也出现了一些推广乱象，频频“爆雷”。比如，美妆护肤、服饰、旅行、美食、医美的分享中“软广”频发，看似是个人单纯的好物分享，实则是在资本驱使下的广告。更有好物分享变了味，从推介产品服务到牵扯出利益链、虚假宣传等侵犯消费者权益的行为。

为了解决KOL营销中的乱象问题，规范电子商务产业健康有序发展，2023年3月24日，国家市场监督管理总局正式发布《互联网广告管理办法》（下称“《办法》”），《办法》已于2023年5月1日正式生效。

KOL在个人社交媒体平台发布推广内容的行为是否属于“商业广告”？是否需要履行披露义务？本文采用域内外对比研究的方法，介绍了美国、英国、中国关于KOL社交媒体平台推广行为的最新司法实践和相关法律政策情况。

二、美国

（一）法律与政策规定

1. FTC——Disclosures 101 for Social Media Influencers

2019年11月，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称“FTC”）发布了《社交媒体影响者广告信息披露101规约》（disclosures 101 for social media influencers），针对KOL在个人社交媒体平台发布推广内容“何时披露”“如何披露”等问题进行了详细规定[2]。

(1) “何时披露”：披露您与某个品牌有任何财务、雇佣、个人或家庭关系。

财务关系并不限于金钱。如果你在提及某产品时得到了任何有价值的东西，请披露这种关系。
如果一个品牌给你免费或打折的产品或其他好处，然后你提到它的一个产品，即使品牌方没有要求你提到那个产品，（这种情况）也要披露。
不要假设你的追随者/粉丝已经知道你的品牌关系。
即使你认为你的评价是无偏见的，也要（将这种关系）进行披露。

(2) “如何披露”：确保人们会看到并理解披露的内容

请将披露内容放置在人们难以错过的位置[3]：
使用简单而清晰的语言[4]。
披露的内容应与代言本身的语言相同。
不要认为一个平台的披露工具就足够好，而是考虑在你自己的、做的很好的披露之外再使用它（平台的披露工具）。

2. FTC——Endorsement Guide

2022年5月19日，FTC发布了《关于在广告中使用代言和推荐的指南》（Endorsement Guide，下称“《指南》”）的拟修订稿，并向社会公开征求意见。《指南》的核心是广告中真实的基本原则，即代言必须诚实且不具有误导性。在该《指南》的最新修订稿中，关于“披露”的更新内容如下[5]：

(1) §255.0（f）明确“clear and conspicuous”的定义

《指南》修订稿将把“清晰且明显的披露”定义为“难以错过（即容易被注意到）和容易被普通消费者理解的披露”[6]。

(2) §255.1—General Considerations

§255.1规定了适用于一般代言的原则。例如，代言必须反映代言人的真实意见或经验，他们不得传达任何陈述——如直接由广告商作出的欺骗性的陈述。

§255.1(d)明确了广告商的责任[7]，§255.1(e)明确了代言人的责任[8]。

(3) §255.5—Disclosure of Material Connections

§255.5当代言人与产品的销售者之间存在某种关联关系——其将对代言的权重或可信度产生重大影响，并且它超出了消费者的合理预期时——这种关联关系必须被清晰且明显地披露出来。“实质性联系”可以包括商业、家庭或个人关系；金钱支付；向代言人提供免费或折扣产品或服务，包括与代言产品无关的产品或服务；提前获得产品；或有可能赢得奖品，获得报酬，或出现在电视或其他媒体促销活动中。

（二）司法实践

1. SEC Charges Kim Kardashian for Unlawfully Touting Crypto Security[9]

2018年，美国媒体达人卡戴珊（Kim Kardashian）在社交媒体上兜售加密资产证券。她在兜售过程中并未披露其为宣传所收到的25万美元的报酬。2022年10月3日美国证券交易委员会（The Securities and Exchange Commission，下称“SEC”）宣布对卡戴珊提出指控。卡戴珊随后同意就这些指控达成和解，支付126万美元的罚金和利息，并配合SEC进行调查。

SEC主席指出，《联邦证券法》[10]明确规定，任何宣传加密资产证券的名人或其他个人都必须披露他们为宣传而获得的报酬的性质、来源和数额。卡戴珊女士的案件提醒了其他网红达人在推销证券投资时若获得报酬，应当向公众披露这种报酬联系。

2. SEC Announced Charges against Eight Celebrities[11]

2020年以来，美国的一位加密资产投资人孙先生（Justin Sun，下称“孙先生”）及其三家全资公司Tron Foundation Limited、BitTorrent Foundation Ltd.和Rainberry Inc未经注册、擅自提供和销售加密资产证券。SEC随后对孙先生提出指控，并同时指控其他八位网红代言人，包括林赛·罗翰（Lindsay Lohan，美国知名女演员）、杰克·保罗（Jake Paul，美国社交媒体名人）、德安德烈·科尔特兹（DeAndre Cortez Way，著名说唱歌手）等在兜售加密资产证券时，均未披露他们因此获得的报酬。

SEC主席说：“本案再次表明，当加密资产证券在没有适当披露的情况下被提供和销售时，投资者面临着高风险。”指控文件显示，孙先生及其公司不仅在其未注册的要约和销售中以美国投资者为目标，在牺牲投资者利益的情况下产生了数百万的非法收益，而且他们还在一个未注册的交易平台上开展交易，以创造加密资产证券活跃交易的误导性表现。在以上交易中，孙先生和他的名人宣传员均隐瞒了在社交媒体平台上获得报酬的事实。

三、英国

（一）法律与政策规定

英国竞争与市场管理局 (The Competition and Markets Authority，下称“CMA”)、英国广告标准管理局(The Advertising Standards Authority，下称“ASA”)、社交媒体公司和内容创作者合作，为社交媒体平台、影响者和品牌制作了三个单独的指南，从而明确KOL在社交媒体平台发布推广内容时的披露义务：

1. 《社交媒体平台指南》（Guidance for Social Media Platforms）

CMA明确了社交媒体公司应遵循的六项原则，以下是部分关键内容：

用户如果受到激励则需要明确标识为广告，并与其他内容明确区分；
内容创作者提供工具，使他们能够轻松有效地将任何内容标记为广告；
选取适当的、主动的步骤并使用可用的技术来防止隐藏的广告出现在他们的网站上；
用户能够轻松有效地举报可疑的隐藏广告。

2. 《影响者指南》（Guidance for Influencers）

ASA在2023年4月17日更新了《影响者指南》。该指南强调：

影响者应该明白，他们的追随者/粉丝和其他社交媒体用户必须能够将在线广告识别为商业内容。未能披露此信息的风险在于，广告可能被视为具有误导性，从而违反消费者保护法。ASA和CMA希望付费代言在营销内容上使用#Ad或#Advert等明确标签。
如果影响者因物质激励（通过任何形式）而在其社交媒体中推广一个品牌或产品……该推广内容应当可以清楚地被识别为广告。
如果你是影响者或内容创作者，只要你被激励发布内容，所有的广告、代言、商业关系，包括赞助、比赛、抽奖或赠品、折扣、业务合作、自有品牌促销、评论……该推广内容必须明确标示为广告。

3. 《对企业/品牌的指南》（Guidance for Businesses/Brands）

该指南规定，企业/品牌需要与有影响力的人明确他们支付或送礼物给谁，他们必须以明显的方式标记他们的帖子；并及时检查帖子以确保上述内容被正确标记为广告。

（二）司法实践

1. ASA Ruling on Vodafone Ltd[12]

2022年7月，网络名人亚历山德拉女士（Alexandra Felstead）受英国著名电信公司沃达丰集团邀请，参加温布尔登网球锦标赛。随后，亚历山德拉在Instagram（社交软件）上，利用自己的账户发布了一篇关于沃达丰集团的帖子。2023年2月，ASA认定亚历山德拉的发帖行为构成网络营销传播，而亚历山德拉发布的这些社交帖子作为广告不符合明显、可识别的营销传播要求，故ASA认定亚历山德拉的发帖行为违反了《英国广告、促销和直销准则》（下称“《CAP准则》”）的相关规定。

亚历山德拉在Instagram发布的社交帖子中包含三张图片：在第一张图片中，她和丈夫脖子上戴着印有沃达丰集团标志的挂绳，站在一堵由植物和鲜花制成的墙前；第二张图片中，亚历山德拉站在同一面生活墙前，指着墙上的沃达丰集团标志；第三张图片中，她拿着一碗草莓奶油，背景则是沃达丰集团的挂绳。同时，亚历山德拉还发布了一个Instagram 故事（该社交软件的功能选项之一），其中同样包含两张图片：第一张图片是在沃达丰酒廊的酒吧里，一个穿着沃达丰品牌围裙的酒保正在倒酒。这张图片带有@VodafoneUK 和#Feel The Connection 的标签。第二张图片中，亚历山德拉的丈夫站在含有沃达丰标志的生活墙旁边。

投诉人质疑上述帖子是否可以被认定为广告营销传播。

沃达丰集团对此回应称，他们与亚历山德拉女士并未签订合同，但他们确实向她提供了温布尔登网球锦标赛的门票，并邀请她作为客人到他们的招待所。沃达丰还提供了一份发给所有客人的PDF文件，鼓励他们使用活动的故事和照片来分享他们的温布尔登经历，并在Instagram上标记@沃达丰英国和使用#Feel The Connection标签。亚历山德拉女士的经纪公司对此则回应称，亚历山德拉女士并没有得到报酬，也没有被要求创建任何社交媒体帖子。

ASA评估了该帖子和故事是否属于英国《CAP准则》范围内的营销传播，并指出：虽然沃达丰和亚历山德拉女士之间没有商业协议，但ASA依然认为沃达丰提供的免费门票构成了对亚历山德拉的支付报酬。同时，沃达丰关于“请通过上传全天的故事和照片，标记@沃达丰英国并在Instagram上使用#Feel The Connection标签来分享你的温布尔登经验”的要求，特别是标签的说明，相当于对发布内容的指示。综上，ASA认为亚历山德拉发布的社交帖子属于营销传播，题述帖子应当标明其为“营销传播”。最后，ASA指出，类似的社交帖广告须明显地标识为“营销传播”，可使用诸如“#ad”这样的标识。

2. ASA Ruling on Sophie Hinchliffe[13]

英国网红达人辛奇夫人（Sophie Hinchliffe）因其出版的清洁书籍和回忆录而在英国享有一定影响力。2023年3月，ASA认定辛奇夫人在社交媒体上发布的几项广告涉嫌违反《CAP准则》。

两个来自辛奇夫人的Instagram帖子如下：

a：2022年1月27日，辛奇夫人的社交文帖中展示了不同大小的心形碗，其中一些装有食物。并配有文字：在我自己的hinch心形碗里、#hinch x tesco。

b. 2022年2月1日，辛奇夫人在社交文帖中使用各种不同的砧板、食物储存方案和平底锅准备一顿饭。视频中配有文字：LUNCH With LEN Leek；New Potatoes；Carrots；Low salt；veg stock。

投诉人认为Instagram故事中的产品来自辛奇夫人在乐购（Tesco，英国的大型连锁超市）的自有产品系列（即辛奇夫人与乐购合作的“辛奇夫人系列产品”）。他们质疑称：辛奇女士的帖子是否属于广告？上述帖子是否可被明显识别为营销传播？

乐购回应称：他们与辛奇夫人的关系是以有限和特定的身份存在的，与辛奇夫人的合同仅限于产品开发和有限数量的营销材料。故乐购对辛奇夫人发布的社交文帖没有任何控制。因此乐购认为题述文帖不是乐购的营销传播，与乐购无关。

辛奇夫人则表示：这两个帖子是随机创建的，并不是作为推销产品的义务而创建。题述社交文帖中没有出现在乐购网站上购买产品的链接，她也没有在帖子中标记乐购，只是在帖子中加入了文字“hinch x tesco ”，该文字以前曾被用于该系列。因此，她不认为这两个帖子属于广告。

关于第一个帖子（a）：ASA认为帖子的内容促进了辛奇夫人在乐购的自由品牌系列产品，故该帖子是一个营销传播，应当标识为广告。

关于第二个帖子（b）：ASA认为该帖子展示了辛奇夫人系列的一些产品，如砧板和煎锅，而且这些产品在发布时可以购买。因此该帖子的重点不是产品或使用它们的好处，而是菜谱和食物本身。此外，ASA提到帖子（b）中还出现了其它与辛奇夫人系列专供乐购的产品没有关系的其它品牌产品，如搅拌器和玻璃存储器等。鉴于此，ASA认为该帖子与广告中的产品供应没有直接联系，帖子(b)不属于广告，因此不需要明显可识别或标示为广告。

最终，ASA表示：辛奇夫人需要确保今后她的广告，包括那些介绍她自己的辛奇夫人系列产品的广告，应当可以明显地被识别为营销传播，并在营销传播前面明确表明其商业意图。例如，可以添加像“#ad”这样的突出标识。

四、中国

自2022年4月以来，中国监管机构和地方政府已经发布了若干指导性意见，对KOL在社交媒体平台上的广告行为进行规范。其中，最重要的莫过于国家市场监督管理总局于今年3月正式发布的《互联网广告管理办法》[14]。该办法已经于2023年5月1日正式生效。以下是该文件中与“KOL社交营销的披露义务”相关的内容：

第九条互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。

对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。

除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。

以上规定表明，通常情况下，KOL在个人社交媒体平台上以“知识介绍、体验分享、消费测评”的形式所进行的推销商品或服务的行为，属于“广告”行为，应当显著标识为“广告”。

在此之前，国家各部委及地方政府对于明星广告的代言行为也有相关规定。譬如，2022年10月31日，国家市场监督管理总局、中央网络安全和信息化委员会办公室、文化和旅游部、国家广播电视总局、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家电影局联合发布了《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》[15]，其规定；“广播广告虽不出现明星形象，但表明明星姓名并以明星名义推介商品的，应当认定明星进行了广告代言。明星为推荐、证明商品，在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍，构成广告代言行为。……准确把握广告代言人对被代言商品的使用义务。……明星以品牌“体验官”“推荐官”“形象大使”等名义为企业或者品牌整体形象进行广告代言的，广告中应当标明或者说明明星使用的该企业或者品牌的商品名称。”。该联合规定也是将明星的推荐、种草行为认定为广告代言行为。

2022年4月，江苏省市场监管局也出台了《商业广告代言行为监管执法指南》，规定了构成商业代言的7种情形：知名文艺工作者、体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其身份具有高度可识别性，即便广告中未标明身份，但公众通过其形象能够辨明其身份的。并且规定以“种草”等形式变相发布商业广告，导致消费者不能辨明其为广告，并被广告内容欺骗、误导的广告代言行为构成违法的商业代言行为。

综上分析，在通常情况下当中国的KOL在社交媒体平台上发布推荐商品或服务的内容时，根据中国当前的法律框架，KOL的这些行为构成“广告”行为，需要明确披露并将发布的内容标注为“广告”。

五、结语

互联网平台、网络数字技术，以及移动终端的飞速进步，为“互联网广告业、种草经济、KOL推广带货”的繁荣发展铺路架桥，随之不断健全的广告法管理体系为种草经济的健康发展保驾护航。这充分阐释了经济、技术、社会、法律之间的相互影响与相互作用关系。如何更好的完善互联网广告管理相关法律法规体系、如何进一步规范KOL社交平台推广宣传商品服务，我们进一步期待……

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