一、前言
2022年7月15日，财政部发布《关于〈中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）〉再次向社会公开征求意见的通知》，根据前期已征求的公众意见，再次修订了最新版本的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（下称“新《政府采购法（意见稿）》”），并再次向公众征求意见。
新《政府采购法（意见稿）》与2020年财政部公开征求意见的版本相比，又再次进行了大幅度的修订。其中，该征求意见稿中针对“数字政府”等信息化项目的采购活动进行了非常多专门性的规定，并对目前实操中“数字政府”等信息化项目所面临的采购需求难以明确等问题进行了制度层面的回应和创新。上述新规则的推行必然对“数字政府”等信息化项目的政府采购活动产生深远影响，建议“数字政府”等信息化项目产业链上的各级供应商均应对此予以重点关注。
二、新《政府采购法（意见稿）》与“数字政府”相关条款梳理及简析
1. 政府采购安全审查制度
(1) 法条速递
第二十四条【维护国家安全】政府采购应当落实国家安全要求，执行法律法规有关国家安全的产品标准、供应商资格条件、知识产权、信息发布和数据管理等规定。对涉及国家秘密的采购项目，应当采用公开竞争以外的方式和程序。
国家建立政府采购安全审查制度，对可能影响国家安全的政府采购活动开展安全审查。
(2) 要点简析
从目前“数字政府”项目的采购和建设内容来看，其中可能包含部分涉及国家安全的公共数据的收集、管理等内容，尤其是涉及敏感部门的数据信息尤为如此。而且，目前工信部门及部分省市已经出台相关规定，要求对该类涉及国家安全的重要数据进行国家安全审查，例如，《深圳经济特区数据条例》第八十二条即明确规定重要数据出境需进行国家安全审查。
在此背景下，后续“数字政府”项目的政府采购活动很可能需要开展国家安全审查，但具体的审查规则有待进一步出台相应规定进行明确。
2. 竞争性谈判将成为“数字政府”类项目采购的主流方式
(1) 法条速递
第三十五条【确定采购方式】采购人应当根据采购项目特点，按照本法规定的适用情形合理确定采购方式。
技术、服务等标准明确、统一的通用货物、服务，已完成设计的工程施工，采用招标或者询价方式采购。
技术复杂的大型装备，实验、检测等专用仪器设备，需要供应商提供解决方案的设计咨询、信息化应用系统建设等服务，创新采购以及政府和社会资本合作等项目，采用竞争性谈判方式采购。
(2) 要点简析
从目前实践中“数字政府”的采购方式来看，采用公开招标的方式仍是主流做法。但是，公开招标的方式通常需要采购项目的需求较为明确，能够根据采购需求细化采购文件中的评审因素和评分标准。但从实操层面来看，上述要求常常无法在技术复杂的“数字政府”项目中予以落实，导致“数字政府”项目采购中出现大量针对评审因素、评分标准、技术要求等采购文件的质疑、投诉。上述情况不仅严重影响了“数字政府”项目采购的进度，而且也给潜在供应商造成了很大的困扰。
新《政府采购法（意见稿）》显然关注到了上述问题。根据该稿第三十五条的规定，对于“需要供应商提供解决方案的信息化应用系统建设等服务”及“创新采购”，应采用竞争性谈判方式采购。而“数字政府”项目的采购内容通常需要供应商提供解决方案，显然属于上述规定的情形。因此，该项规定将一改目前实操中采用公开招标方式进行“数字政府”项目采购的局面，未来包括“数字政府”在内的众多“需要供应商提供解决方案”的数字化转型项目，将以竞争性谈判作为主流的采购方式。
同时，新《政府采购法（意见稿）》针对竞争性谈判的采购方式也同步进行了大幅的修订，其中较为重要的变化主要为：
a. 规定竞争性谈判方式一般采用综合评分法。这是对目前《政府采购法》规定竞争性谈判应原则上采用最低价成交评审方法的重大调整，这一变化也将进一步打消潜在供应商对于竞争性谈判中价格因素方面的顾虑。
b. 对竞争性谈判方式的程序进行了细化规定。新《政府采购法（意见稿）》第五十九条、第六十条和六十一条对于竞争性谈判方式的适用情形、谈判程序和谈判要求进行了具体规定。相比于目前《政府采购法》的规定，本次意见稿中有关竞争性谈判方式的规定更加具体、详细及具有可操作性，其中规定的“单方案谈判” “多方案谈判” “对方案部分和报价部分采取两阶段评审”等内容，均是针对竞争性谈判方式的重大创新和改良，也是为竞争性谈判方式成为数字化转型项目采购主流方式而同步进行的配套改变。
3. 创新采购方式及其在“数字政府”等数字化转型项目中的运用
(1) 法条速递
第三十七条【创新采购】采购人对重大研发项目可以采用创新采购。采购人在采购活动开始前，应当明确拟采购创新产品的主要功能或者绩效目标、最高研发和创新产品购买成本以及最低质量标准，通过合理的风险分担和收益激励机制，鼓励市场主体参与创新活动。
创新采购中，采购人可以与供应商建立长期合作关系。
第六十四条【创新采购的适用情形】创新采购是根据国家科技创新规划有关要求，对市场已有产品不能满足部门自身履职或者提供公共服务需要，邀请供应商研发、生产创新产品并共担风险的采购方式。符合下列情形之一的，可以采用创新采购方式采购：
（一）本部门所需货物含有重大技术突破，且能够推广运用的；
（二）公共交通、智能化城市建设等网络化基础设施建设项目，通过应用新技术或者新理念，形成新的管理模式，能够明显提高绩效目标的。
(2) 要点简析
“创新采购”是新《政府采购法（意见稿）》中新增的一种全新的采购方式，其体现了该稿中规定的鼓励科技创新的政府采购政策。顾名思义，“创新采购”是邀请供应商共同研发创新产品的采购方式，其核心要求在于采购的标的需要含有重大技术突破，或者通过应用新技术或新理念形成新的管理模式，并最终实现提高绩效目标的目的。
新《政府采购法（意见稿）》第六十四条明确提及“创新采购”适用的情形包括“智能化城市建设”。而从目前“数字政府” “智慧城市”等项目的采购内容来看，显然具备适用“创新采购”方式的前提条件。从这个角度而言，“创新采购”方式可谓是为“数字政府” “智慧城市” “无人驾驶”等创新型信息化项目量身定做的采购方式。
作为一项完全新增的采购方式，“创新采购”的具体程序也与传统的采购方式有较大的不同。新《政府采购法（意见稿）》第六十五条对“创新采购”的采购程序进行了初步规定，将“创新采购”程序分为“订购”和“首购”两个阶段，其中：
a. “订购阶段”应遵循“概念交流”-“研发竞争谈判”-“研发中期谈判”-“创新产品使用及评审”-“确定性价比最优的创新产品为首购产品”的程序；
b. “首购阶段”包括“与首购产品供应商签订创新产品购买合同”和“经国家有关部门论证后向其他采购人推广应用”两个阶段。
从上述程序来看，对于政府采购的“数字政府” “智慧城市”等创新产品，将在产品研发阶段就引入竞争，而哪一家供应商能在“订购阶段”脱颖而出，成为“性价比最优”的首购产品，将对该领域产品的未来市场开拓创造极大的先发优势。因此，可以预见的是，“数字政府”等项目的潜在供应商未来竞争的主赛场将集中在“创新采购”方式的采购项目中。
当然，作为一项新增的采购方式，目前仅有新《政府采购法（意见稿）》的三条条文对创新采购方式进行规定，显然是不够的。“创新采购”方式的具体操作流程和要求仍需主管部门出台相关规定予以进一步细化。
另外，需要特别指出的是，根据新《政府采购法（意见稿）》第七十一条的规定，“创新采购合同”将适用行政协议的相关规定，这与通过其他方式签署的政府采购合同有本质不同。而将“创新采购合同”定性为“行政协议”，将直接导致其适用法律、当事人的权利义务、救济方式等方面与民事合同完全不同，潜在供应商需对该等行政协议项下的风险进行充分考量，以确认是否符合整体商务安排及合规要求。
4. 信息化项目采购的专门性规定
(1) 法条速递
第三十八条【信息化采购】采购人实施信息化项目，应当加强统筹规划，委托专业力量完成方案设计，编制统一的技术规范和数据标准。对信息基础设施、应用系统、安全防护等建设内容，进行专业分类或者分包采购。
对应用系统建设，应当优先采购市场已有的通用化产品，确需定制开发的，一般应当进行模块化开发，鼓励竞争，并在采购合同中约定源代码、技术文档以及其他知识产权的归属和使用。
信息外包、云服务等涉及第三方平台服务采购的，可以签订最多不超过三年的服务合同，并明确业务迁移的技术服务标准和费用等。
(2) 要点简析
新《政府采购法（意见稿）》并未对“信息化项目”进行定义。根据《固定资产投资项目代码管理规范》附件3“项目类型编码表”第04项规定，“信息化项目是指以信息化手段实现支撑政府机关或企业履行管理和服务职能的各类项目，包括大数据、信息化应用系统（含办公自动化系统、管理信息系统、应用集成系统、数据库系统等）、信息网络及软硬件支撑系统、信息资源开发利用和信息安全等新建、扩建或改造升级的项目。”从上述规定来看，“数字政府” “智慧城市”等项目应属于“信息化项目”的范畴，进而将适用本次意见稿第三十八条有关“信息化采购”的特别规定。
新《政府采购法（意见稿）》第三十八条针对“信息化项目”的方案编制、分包采购、服务合同期限等问题进行了规定，部分规定对于目前“信息化项目”采购的问题进行了针对性的回应，而部分规定也对目前“信息化项目”采购的常规做法进行了较大调整，主要变化如下：
a. 第三十条要求对信息基础设施、应用系统、安全防护等建设内容进行专业分类或者分包采购。
从目前实操的做法来看，“数字政府”等信息化项目往往采取的是“集成式”采购方式，即采购一家供应商整体负责项目的整体方案设计以及相关货物、服务和工程的集成建设，故此类“信息化项目”的供应商也常被成为“总集成商”。
但，从新《政府采购法（意见稿）》的规定来看，其明确要求将信息化项目中的信息基础设施、应用系统、安全防护等建设内容进行专业分类或分包采购，该等规定显然是拟对目前实操中由一家供应商大包大揽的“总集成”做法进行调整。究其立法目的，应是为了防止该类信息化项目中某家供应商“一家独大”、导致后续的维护过程中只能由该供应商继续负责处理的情况，以避免出现变相“垄断”及限制竞争的情况。
b. 第三十八条进一步要求应在采购合同中对于应用系统建设的采购内容约定其源代码、技术文档及其他知识产权的归属和使用。
正如我们在上月发布的《数字政府系列（一）：数字政府建设中的无缝对接争议及标准化建设问题》（链接）一文中所述，目前“数字政府”等信息化项目的建设过程面临着系统层面的对接问题，不同供应商之间的“私有协议”壁垒已经对信息化项目的建设、升级及互联互通产生了不利影响。而解决上述问题的关键，即在于系统技术文件的知识产权的归属和使用问题；换言之，如果采购人享有对应用系统源代码、技术文档等知识产权，则不同供应商之间的设备系统的对接将在采购人层面即得到解决。
新《政府采购法（意见稿）》显然也关注到了实践中出现的上述问题，并要求在应用系统建设的采购合同中，要明确其“源代码” “技术文档”及其他知识产权的归属和使用问题，以满足信息化项目后续升级、改造以及与其他系统进行对接的要求。尤其是在该稿第三十八条明确规定信息化项目需要进行专业分类或分包采购的背景下，各部分供应商之间的技术文件的知识产权归属和使用问题，可能将直接影响整体项目建设的成败。
5. 长期合同可变更的规定
(1) 法条速递
第八十二条【长期合同的变更】期限较长的创新采购、政府和社会资本合作等合同，符合下列情形之一的，双方当事人经协商一致可以变更合同，但是不得对合同内容进行实质性修改：
（一）采购人在采购文件中明确可能引起合同变更的情形、需要变更的具体内容和变更程序，并在采购合同中载明的；
（二）出现采购人或者供应商不可预见的情形，拟增加的采购金额不超过原合同金额百分之三十的。
(2) 要点简析
从实操中“数字政府”等信息化项目的合同履行情况来看，由于其履行期限相对较长，且采购人的需求可能发生变化，因此在履行过程中可能需要对合同的相关内容进行变更。而根据目前施行的《政府采购法》第五十条的规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更合同，该等规定也对“数字政府”项目在实际建设过程中的合同变更问题造成了很大的困扰和争议。
新《政府采购法（意见稿）》对上述争议问题进行了回应，明确规定对于履行期限较长的合同，当出现两种情形时允许进行变更，包括：（1）合同约定的变更情形，以及（2）出现采购人或者供应商不可预见的情形且增加的采购金额不超过原合同金额百分之三十的情形。但是，对于何为“期限较长”的合同，本次意见稿并没有给出具体的判断标准。考虑到实操中“数字政府”项目合同的履行期限根据项目实际情况长短各不相同，因此，“数字政府”项目合同能否根据上述规定进行变更，目前也有待主管部门出台进一步规定予以明确。
小结
从以上分析内容来看， “数字政府” “智慧城市”乃至“无人驾驶”等信息化项目采购的规定显然是新《政府采购法（意见稿）》修订的重要部分，新《政府采购法（征求意见稿）》围绕“信息化项目”进行了大量采购制度、采购方式、采购程序方面的创新。该等修订内容除了体现政府采购鼓励科技创新的采购政策外，也明显反映了目前信息化项目市场参与主体对于信息化项目采购方式改革的诉求。
在此背景下，我们建议目前“数字政府”等信息化项目产业链的各级供应商，应当把握住本次新《政府采购法（意见稿）》再次向公众征求意见的窗口期，积极就本次意见稿中最新修订的规则和创新制度发表意见、表达诉求。同时，考虑到新《政府采购法（意见稿）》如此大幅度的修订情况，潜在供应商们需要对新规则、新制度提前进行研究。只有在充分吃透新规则、新制度的情况下，才有望通过政府采购的赛道快速占领数字化转型项目的市场。
