合规不起诉改革进入“深水区”的实践疑难与思考

涉案企业合规改革启动于2020年3月，三年来，各地检察机关在最高人民检察院的推进和指导下，将“严管”和“厚爱”相结合，积极延伸检察职能，大胆探索实践，办理了一大批企业合规案件，也为改革积累了丰富的实践经验。据悉，将改革成果纳入刑事诉讼立法已提上议程，初步设想是在《刑事诉讼法》中增设一章“单位刑事案件诉讼程序”的内容，将企业合规不起诉改革的成功经验以特别程序法律条文的形式吸收到刑事诉讼法律制度中。

但随着涉案企业合规改革的不断深入，实践中出现了一些亟待解决的问题。未来的立法将吸收哪些较为成功的经验，将如何回应实践问题，又将如何为后续改革留下继续探索的空间，都值得关注。

在《合规不起诉的中国实践（一）》、《合规不起诉的中国实践（二）》及《浅析涉案企业合规整改的“有效性”问题》几篇文章中，我们持续跟进了改革中的实践创新和制度创新，本文将继续探讨近一年多来改革在实践中出现的新情况，面临的新挑战、新问题。

一、重罪案件能否适用单位分案处理机制？

自改革开展以来，绝大部分检察机关都只选取情节较轻微的案件开展合规考察，有些地方更是以规范文件明确适用条件限于“单位责任人员可能被判处三年有期徒刑及以下刑罚”。但近期也有一些案例对合规不起诉的适用条件有一些实质性的突破，比如某国有公司虚开增值税专用发票案，直接责任人可能判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，检察机关对单位做分案处理，将责任人向法院提起公诉，同时对涉案企业单独启动合规监督考察程序，最终做出不起诉决定。这种重罪的单位分案处理机制引发了理论界和实务界的热烈讨论。

根据传统单位犯罪理论，单位犯罪原则上实行双罚制，单位构成犯罪是对责任人进行刑事处罚的基础。如果将单位犯罪案件一分为二，责任人被起诉定罪量刑，涉案企业则通过合规整改验收获得不起诉处理，导致单位无罪，责任人却被判重刑，这在刑法单位犯罪理论上存在重大争议。[1]

支持这种分案做法的理由主要从单位的法人格独立理论出发，认为单位具有独立的法律人格，单位责任与责任人责任可以相互独立。同时，根据水漾理论，一旦将企业起诉、定罪、判刑将牵连大量无辜利益相关者。公司内部少数人的行为将导致大量无辜的员工、股东、投资人、债权人、上下游合作伙伴的利益遭受重大损失，甚至对当地税收、就业、社会稳定产生负面影响。[2]反对的理由集中于分案的做法有违公平原则，同一法律事实下（尤其是重罪）区别对待企业和个人不具有正当性，以企业创造的利润、贡献的税收、解决的就业等酌定量刑情节作为适用不起诉的依据也缺乏司法严肃性。

首先要说明的是，对同案人分案处理是刑事诉讼程序中常见的做法，重罪案件中能否为单位分案做合规不起诉取决于能否为这种做法找到正当性依据。我们倾向性认为，重罪案件原则上也可以对单位分案做合规不起诉，但需要具体问题具体分析。理由如下：

1. 我国单位犯罪形态多样且入罪门槛并不高，根据相关司法解释，单位分支机构、内设机构、部门以该机构或部门的名义对外实施犯罪，也可能被认定为单位犯罪。[3]实践中大量存在某一部门或部门负责人为了完成绩效或追逐奖金而拍板上马违规项目的情况，此时的“单位决策”显然更多体现的是部门负责人的个人意志，收益分配也是直接利好部门负责人，甚至存在部门负责人“干完一票”拿到提成或奖金后立马跳槽的情况。对于这样的案件要让整个单位都背负刑事责任，进而带来巨额罚金、吊销执照、破产等后续影响，显然有失公平。

2. 对于可能判处3年以下有期徒刑的轻微案件，即使不通过合规不起诉这条路径，也有相对不起诉的出罪路径。如果始终将改革局限于轻微犯罪的范畴，则激励效果似乎有限，也没有必要让涉案企业进行合规整改，只需完善现有的相对不起诉制度即可达到同样的改革效果。

3. 合规不起诉并不是在放纵犯罪，而是一种对单位更有效的刑罚替代措施。在合规整改的过程中，企业需要认罪认罚、采取补救挽损措施、接受行政处罚，同时需要严格进行“刀刃向内”的整改，且“合规”将如同紧箍咒一般长期伴随企业日后的经营，这些整改措施对企业的惩罚和矫治力度并不亚于判处罚金。从责任刑的角度看，法益损害修复使得“结果不法”程度降低；从预防刑的角度看，企业能够执行有效的合规计划就能避免类似犯罪行为再次发生，让企业以健康的面貌回归社会。

需要强调的是，“可以”适用不等于“必然”适用，对于典型的单位犯罪，尤其是一人公司、家族企业或其他实控人与单位人格混同程度较高的情况，在重罪案件中需谨慎对单位适用分案合规不起诉的处理方式。

二、合规改革中法院如何不缺席？

涉案企业合规改革一直由检察机关主导推进，各级检察机关主动发挥职能担当让改革在很多方面已卓有成效，但在改革中检察机关的权力运行缺乏制约与监督也引发了一定的质疑。[4]我们也认为在事关罪与非罪的重大司法改革中，法院的参与会让改革更加具有正当性与司法权威性，同时也能起到权力监督制约的效果。

从试行制度来看，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称“《指导意见》”）已经明确，适用合规不起诉的条件之一是“涉案企业、个人认罪认罚”，也即检察机关在适用该制度时实际上会代替法院行使部分司法审判职能。这种情况下，公诉权和裁判权的行使合二为一，裁判结果的公正性容易受到质疑。另一方面，合规不起诉是一种以合规激励为内核的协商性司法模式，协商双方之间的对话、妥协、合作具有一定的排他性和封闭性，如果缺乏必要的外部监督，也会对传统的公平正义理念造成冲击。[5]

从域外经验来看，美国、英国、加拿大、新加坡、法国等国家的类似制度中法院均发挥着重要作用，除美国外，上述国家为限制和监督检察权力，均要求法院对不起诉协议做实质性审查，经法院审查批准的协议方能生效。美国的制度中包括暂缓起诉协议和不起诉协议两种，其中不起诉协议不涉及法院的参与，而暂缓起诉协议也需交由法院审查。如企业在考察期内履行了协议义务，检察官会撤回起诉；否则，检察官可以向法院申请恢复起诉。

我们认为，就我国目前审判现状和司法资源而言，让法院参与到改革中可以考虑首先从重罪案件开始，使有限的审判资源先集中到重大企业犯罪合规不起诉的审查上。对于重大企业犯罪案件，检察机关在开启合规考察程序前，应向同级法院提交在案证据并汇报案件情况，如果当事人、辩护人有辩护意见的，也应一并附卷提交，法院认为确实构成犯罪的，再进入合规考察程序。合规考察期届满后，法院和检察院可联合审查第三方监督评估组织（下称“第三方组织”）对企业做出的终期评估考察报告，进而决定涉案企业的合规整改是否通过。

三、行刑衔接如何解除企业认“罚”的后顾之忧？

合规不起诉制度，通过合规整改免除了有关主体的刑事责任，但行政处罚等措施并不会同时消除，因此从实操层面，现在理论界和实务界更多转向探讨行刑衔接的落地问题。

一方面，审查起诉阶段办案周期有限，目前开展合规考察的期限多为3-6个月，也即企业刚刚建立起合规体系往往就到了结案时点。该合规体系能否有效嵌入企业的运营架构，能否真正发挥识别风险、防范风险的作用尚需经过实践检验。因此，行政机关“接棒”监管能够防止企业为获取不起诉结果敷衍了事的“合规”，也能够根据实践中暴露的问题及时指导企业动态调整合规体系，让合规在企业日常经营中落到实处、发挥实效。

另一方面，如果行政执法机关不能够对涉案企业合规改革的精神“心领神会”，则改革目的很容易落空。[6]比如涉案企业在自己的努力和各方的监督下好不容易走上了完全合规的经营轨道，在检察机关对企业做出不起诉决定后，主管部门又对企业做出吊销主营业务牌照、责令停产停业等处罚，无疑在另一个层面对企业判处了“死刑”，这与保护企业、激励企业合规经营的改革目的完全背道而驰。

因此，我们建议除了现有的行刑衔接制度外，在合规不起诉中，还应进一步明确认罪认“罚”的内容，并建立联合考察验收，合规结果互认机制。

如前所述，适用合规不起诉以单位及单位责任人员认罪认罚为前提，但目前单位及单位责任人员所认的“罚”一般只涉及弥补法益损失及承担罚款、罚金，或者笼统承诺“愿意接受行政机关相应处罚”。后续行政处罚内容的不明确，始终如“达摩克利斯之剑”一般悬在企业头上，惧怕主动认罪后将面临过于严苛的行政处罚已成为阻碍部分企业申请适用合规考察程序的一大重要原因。所以我们建议，启动合规考察程序时，就应一并明确企业通过合规考察后仍需接受哪些行政处罚，尤其要慎用吊销营业执照、特许牌照等严厉的处罚措施。

所谓联合考察验收，即检察机关对涉案企业的合规整改成效组织节点性的考察验收，同时可以通过检察建议的方式建议行政主管部门重点关注该企业的后续经营行为及合规体系运行情况，行政主管部门可以通过定期或不定期回访考察持续监管企业的长期合规情况。所谓合规结果互认，即吸纳涉嫌犯罪领域或可能产生后续行政处罚的行政主管部门作为第三方组织成员全程参与对企业合规整改情况的指导与监督。实现有效整改的企业，不仅能获得检察机关不起诉的激励，也应当能获得行政机关的从宽处理。行政主管部门可以依法对企业做出行政处罚，也可以根据合规整改情况对企业长期合规建设提出要求，但都应当符合“相称性原则”[7]，应以确保企业的合规体系建设达到合规管理目标为限度，与企业所面对的合规风险相适应，避免企业承担过度的代价。

四、合规监管人的费用该如何支出？

企业合规体系建设和涉案企业合规整改考察评估都离不开律师、会计师、税务师等专业人士的协助，第三方组织承担着涉案企业合规整改工作监督者、指导者和评估者的重要角色。但无论是《指导意见》还是《审查办法》，都未对第三方组织的薪酬问题予以明确，进而导致一些地方至今仍将第三方监督评估工作视作无偿的公益性活动，或将其纳入法律援助范畴，合规监管人仅能收取象征性的费用。

根据《指导意见》的规定，律师、会计师、税务师等中介组织人员一旦被选任为第三方组织组成人员，不仅在履行第三方监督评估职责期间内无法接受可能有利益关系的业务，而且在履行第三方监督评估职责结束后一年以内，其以及其所在中介组织也不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。如果不能保障合规监管人的合理报酬，长此以往，必将打击专业人士和专业机构参与改革的积极性。但是如果像域外一样，完全采取商业化的收费模式，又不符合第三方组织“准司法人员”的身份特征，也容易滋生腐败。

实践中，有些地方由检察机关承担第三方组织的工作费用，更多地方还是明确由涉案企业承担相关费用，如《深圳市检察机关企业合规工作实施办法（试行）》第17条规定：“第三方监控人进行监督考察所需费用以考察所发生的实际费用为准，由涉案企业承担。” 我们倾向性认为，对于涉案企业合规考察中第三方组织的费用应由涉案企业承担，因为第三方组织指导、监督合规整改工作的最终受益者仍是涉案企业，符合“谁受益谁买单”的基本原则。而且合规整改本来就具有一定的惩罚属性，该费用也不应当由国家财政承担。

因此我们赞同由第三方机制委员会确立统一的合规监管费用标准，由其向企业统一收取，形成支付隔离，以避免腐败。[8]该合规监管费用应当由若干部分组成，包括合规监管人的工作费用，也包括检察机关实施合规考察、进行合规评估和验收、举办合规听证会等过程中所产生的必要费用。例如，在许多案件中，检察机关需要开展异地监管等活动，也需要支付邀请合规专家、人民监督员、人大代表等参与听证会的费用。这些费用都应当由第三方机制委员会一揽子向企业收取，再由委员会按照统一规范支付给检察机关、合规监管人等。

五、结语

随着涉案企业合规改革步入深水区，对这项重大制度创新的总结与反思也在不断深入。虽然理论界与实务界对于改革中的一些做法仍有不同声音，但我们认为总体来说合规改革对鼓励、引导、督促企业完善内部治理与合规机制具有重要意义，也是贯彻落实宽严相济的刑事政策，推动“轻刑化”司法理念的重大创新举措。未来，我们将密切关注改革成果的立法转化，以专业力量协助更多中国企业搭建合规体系、培育合规文化，在法治化的市场经济舞台上行稳致远。