一、案情与裁判规则解析
基本案情：
马某于2005年9月28日入职S公司，担任高级总监。2014年2月1日，S公司与马某签订《不竞争协议》，约定竞业限制期限从马某离职之日开始计算，最长不超过12个月，具体月数根据S公司向马某实际支付的竞业限制补偿金计算得出，但如因履行《不竞争协议》发生争议而提起仲裁或诉讼的，竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除；即马某应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于协议约定的竞业限制月数。2017年2月28日，双方劳动合同到期，劳动关系终止。离职后，马某于2017年3月中旬与S公司的竞争对手Y公司开展合作关系。在发现马某的违约行为后，S公司向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认马某违反竞业限制义务并双倍返还竞业限制补偿金、继续履行竞业限制义务、赔偿损失并支付律师费。案件经过仲裁、一审和二审程序，最终生效法律文书认定马某违反了竞业限制义务，并承担相应的违约责任。关于马某是否需要继续履行竞业限制义务，一审法院和二审判决均认为，双方约定的以竞业限制补偿金实际支付月数为准的竞业限制期限(即12个月)已经届满，且劳动仲裁和诉讼期间不应当从竞业限制期限中扣除，因此马某无需继续履行竞业限制义务。
裁判规则：
1. “《中华人民共和国劳动合同法》(简称“《劳动合同法》”)第24条第2款所规定的竞业限制期限采取了强制性规范的方式，性质上属于效力性规范”
《劳动合同法》第二十四条第二款规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。《劳动合同法》第二十六条第一款第(三)项进一步规定，“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”。法院认为，如按照S公司《不竞争协议》的约定将仲裁与诉讼的审理期间剔除在竞业限制期限之外，则劳动者的竞业限制期限为：仲裁和诉讼程序的审理期限+实际支付补偿金的月数，那就意味着，在仲裁和诉讼审理周期足够长的情况下，劳动者最终需要履行的竞业限制期限很有可能超过2年时间，这与《劳动合同法》第二十四条第二款的法律强制性规定相冲突，应属无效。
2. “用人单位的商业秘密保护应当与劳动者的择业权、生存权之间实现平衡，不应当设置不明确的竞业限制期间段，使得劳动者的择业自由权处于待定状态”
竞业限制制度的设置初衷不仅是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，亦要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制。因此法院进一步强调，用人单位与劳动者约定竞业限制期限时，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，而不应当设置不确定的期间段，使得劳动者的择业自由权一直处于待定状态。
3. “用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利的约定，应属无效”
《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。法院认为，S公司《不竞争协议》对于竞业限制期限长度的设计，将不可避免地使得劳动者陷入“寻求司法救济则其竞业限制期限被延长”、“不寻求司法救济则其权益受损害”的两难境地，在一定程度上限制了劳动者的司法救济权利；而对于S公司一方，可无需与劳动者进行协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。考虑到用人单位往往作为格式条款的拟定一方，在缔约时天然比劳动者更具有优势，而S公司《不竞争协议》关于竞业限制期限的约定势必会给劳动者增加更多的义务，而在一定程度上减轻用人单位的责任，导致双方权利义务严重失衡。因此，从权利义务平衡的角度来看，该等约定排除了劳动者权利，应属无效。
二、案例评析及司法实务观点总结
目前在我国的司法实践中，对竞业限制期限不应扣除仲裁和法院审理期间的认知是较为统一的。该等观点主要体现在，如果竞业限制期限在仲裁或法院裁决、判决前已经届满的，则不会支持用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的主张（（2017）京01民终6738号、（2018）苏0505民初588号、（2020）沪02民终349号等案件均体现了类似观点）。实践中也有可能会出现一种场景，仲裁或法院要求劳动者继续履行剩余的竞业限制期限，但劳动者将案件提交至上级法院审理期间，竞业限制期限已届满的，此时如劳动者请求法院判决无需继续履行竞业限制义务，法院一般会予以支持或者在判决项目中明确竞业限制期限的届满日期。如在(2020)沪0114民初17668号案件中，仲裁裁决要求劳动者继续履行竞业限制义务，但一审审理时竞业限制期限已届满，法院最终在判决中释明劳动者应履行竞业限制的期限以及竞业限制期限的届满日期。
最高院184号指导案例则在前述观点的基础上进一步指出，即便用人单位和劳动者在协议中明确约定扣除仲裁和法院审理期间，该等约定也因违反法律法规的强制性规定以及排除劳动者权利而无效。在（2014）杭临民初字第36号案件中，杭州市临安区法院亦认为该等扣除约定与《劳动合同法》第二十四条第二款关于不超过两年的规定相悖，对劳动者不产生约束力。在（2017）苏04民终2136号案件中，常州市中级人民法院认为，关于扣除争议期间的协议内容明显加重了劳动者一方的义务，违反了相关法律规定，竞业限制期限应当从劳动合同解除之日起计算，直至两年期限届满即可。在（2021）苏0402民初2380号案件中，常州市天宁区法院认为，竞业限制制度的设置初衷不仅要保护用人单位的商业秘密不受侵犯、亦要保护劳动者的自由权和生存，用人单位与劳动者约定竞业限制期限时，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，而不应当设置为不确定的时间段。
因此，无论是基于最高院184号指导案例还是各地方现有的裁审案例，我们可以总结出如下司法实务观点：
1、 劳动者应当履行的竞业限制期限总长度不应当超过劳动关系解除或终止后的2年，该期限一经届满，劳动者无需继续履行竞业限制义务。
2、 竞业限制期限应当具有“可预期性”，不得影响劳动者的择业自由。虽然理论上S公司约定的“仲裁和诉讼审理期间+实际履行的竞业限制期限”也有可能不超过2年的最长期限，但该等约定具有极高的不确定性，从而使得劳动者无法对自身义务的履行时间做出合理的预判、预期和计划，并最终实质性影响到劳动者自由择业的权利。
三、结语与合规建议
毫无疑问，竞业限制机制通过限制劳动者加入竞争对手，为用人单位的商业秘密保护提供了一道有效的屏障。但指导案例也一定程度上折射出当前我国竞业限制制度下用人单位所面临的困境——就算用人单位发现劳动者违反了竞业限制义务，在经过漫长的劳动仲裁、一审和二审审理流程后，届时竞业限制期限可能所剩无几，甚至已经届满，用人单位无法第一时间及时有效地制止劳动者加入竞争对手的这一行为。不过正如法院在指导案例中提到，“如用人单位认为劳动者的离职行为会给其单位商业秘密的泄露造成巨大风险，完全可以在法律规定范围内直接规定最长的二年竞业限制期限，也可以通过竞业限制补偿金数额的调整以及违约责任的约定最大程度上规避此风险”。换句话说，商业秘密的防护不应当仅仅依赖于对于竞业限制期限的约定。为了更好地保护用人单位商业秘密不被侵犯，我们建议用人单位形成全局观念，从如下角度考虑构建商业秘密防护的“组合拳”：
(一) 事先建立和完善商业秘密保护机制
事先建立和完善商业秘密防护机制是商业秘密防护“组合拳”的基础。商业秘密防护机制通常包括：商业秘密防护组织体系；商业秘密防护制度体系；商业秘密防护运行与保障体系。用人单位应根据自身实际情况，围绕商业秘密的具体内容及其重要程度，进行密点梳理、密级标注、访问和审批权限设置、技术性隔离、监管监控等，从而搭建其一套完整的商业秘密防护体系。
(二) 设置明确的竞业限制期限
用人单位应当基于劳动者的实际岗位、保密需要以及潜在的经济补偿成本等因素综合考虑，在竞业限制协议中明确竞业限制期限的长度，避免采取任何不确定的、模糊的表述。
(三) 设定合适的竞业限制违约条款
《劳动合同法》第二十三条第（二）款规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。因此，中国劳动法下的竞业限制违约金以约定为前提，通过设置合适的违约金金额，提高劳动者的违约成本，从而使得其将来拟违反竞业限制约定时，三思而后行。
此外，对于部分劳动者，如果他们同时从用人单位获得了其他类型的特殊待遇(比如股权激励等)，为提高劳动者违反竞业限制义务的违约成本，用人单位也可以考虑进一步与劳动者约定，在违反竞业限制义务的情况下，按照原始认购价格回收已获得的全部股权激励，并要求劳动者返还因处置股权激励所获得的全部收益。随着股权激励的逐步普及，此类违约返还条款也逐渐成为股权激励计划的常见条款。
(四) 增加脱密期约定
脱密期是指用人单位与劳动者约定，劳动者必须在离职前的一段期限内提前通知用人单位，在该通知期届满后才可以离职，且在该通知期内用人单位有权调整劳动者的工作岗位及内容，使其尽量远离用人单位的核心机密。虽然脱密期约定与《劳动合同法》第37条（即劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同）存在一定的冲突，在司法实践中存在该条款被视为无效的可能性，但也有另一种裁审观点认为脱密期约定并不违反法律的强制性规定且在必要情形下是用人单位与劳动者之间的合理约定，劳动者在签订合同时认可该条款即应当在后续离职时受制于该条款的约束。
(五) 加强离职后的竞业限制管理
用人单位应加强对离职劳动者的竞业限制管理，以便尽早发现劳动者的违约行为，及时止损。为此，用人单位可与劳动者事先约定离职后的报告义务，要求劳动者定期向用人单位汇报离职后的竞业限制履约情况。同时用人单位也应通过各种渠道关注劳动者离职后的工作状态，主动发现任何潜在的违约行为。
总而言之，用人单位需要充分意识到原则上国家法律和市场经济仍需要保护人才的市场化竞争和充分流动，而竞业限制制度仅是在非常特定的情形下对用人单位提供的有限保护。在企业的长远发展中，是否能够保留人才、保护商业资源和商业秘密，对用人单位而言是经营管理中贯穿始终的课题，其更大程度上依赖于用人单位在方方面面的综合管理实力。
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