聚焦新规：反洗钱力度不断强化，“自洗钱”该如何认定？

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引言

近年来，随着科技的进步和资产形态多元化，利用互联网、虚拟资产、对敲换汇等途径掩饰违法所得，让“黑钱”披上“合法”外衣的情况屡见不鲜，上游犯罪行为人洗钱的规模和社会危害性也明显增强。在此背景下，我国打击洗钱犯罪的力度不断强化。近日，十四届全国人大常委会第十一次会议对《中华人民共和国反洗钱法（修订草案二次审议稿）》进行了审议，并向社会公开征集意见。在强化打击力度的同时，立法对洗钱罪的打击范围也在扩大。2021年《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为纳入洗钱罪的规制范畴；今年8月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“2024年《解释》”），进一步表明了我国打击“自洗钱”犯罪的决心。过往一些仅追究上游犯罪的情形，在今后都可能面临上游犯罪与洗钱罪数罪并罚的风险。

但是，无论是立法还是司法解释对于“自洗钱”的认定标准以及其与上游犯罪的界限都没有明确，由此导致了实践中的一些争议：

• 比如，“提供资金账户”是法定的洗钱方式，那受贿人提供或指定账户收受贿赂款是否属于“自洗钱”？
• 再如，“通过转账方式转移资金”的方式中，上游犯罪人将赃款从专门用于收取赃款的A账户转到自己用于家庭生活的B账户，是否构成“自洗钱”？
• 又如，将上游犯罪所得及其收益自用（大额投资、消费等）是否构成“自洗钱”？
• 还如，将上游犯罪所得及其收益继续投入犯罪经营或直接分赃是否构成“自洗钱”？

要解答这些实践难题，关键要分析理解立法对“自洗钱”独立处罚化的原因，以及准确把握“自洗钱”的构成要件，从而进一步归纳总结 “自洗钱”的认定标准。

一、何谓“自洗钱”？

所谓“自洗钱”，是指犯罪行为人在实施上游犯罪后，为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，本人直接对犯罪所得及其产生的收益进行“洗白”以使之“合法化”的行为。[1]与“他洗钱”相较而言,“自洗钱”的行为主体参与了上游犯罪与洗钱犯罪全过程。除此之外，“自洗钱”与“他洗钱”一样，需要有对上游犯罪所得“掩饰、隐瞒”的犯意和行为。

（一）“掩饰、隐瞒”的犯意

《刑法修正案（十一）》对洗钱罪刑法条文作了重大修改：一是原先条款所罗列的行为模式中的“协助”被尽数删去；二是行为人“明知”的主观表达被删去。不难看出，修法目的就是让“自洗钱”入罪逻辑自洽。因为“自洗钱”是上游犯罪行为人直接实施的行为，故而不存在“协助”一说，行为人也必然“明知”洗的就是“黑钱”。删除洗钱罪中的“明知”规定后，洗钱罪的主观要件要素只有“为掩饰、隐瞒毒品犯罪等上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。”

而犯罪目的、犯罪意图往往又是通过客观行为、客观危害来推定。具体而言，犯罪目的的认定需综合行为人的身份背景、职业经历、认知能力，以及行为人有无违反正常的市场交易和伦理规则来判定，尤其是有无违反金融监管规则往往成为推定行为人有无掩饰、隐瞒资金来源的判断标准。

（二）“转移、转换”的行为

根据《刑法》第191条，洗钱罪的客观行为包括：（1）提供资金账户；（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券；（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金；（4）跨境转移资产；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。上述5类行为通过财产转移、转换的手段改变财产性质，是“自洗钱”和“他洗钱”的共性特征。

在“自洗钱”的认定中，能够体现掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之客观效果的行为往往是后续转账、取现、转换等多层化行为，这种多层化特点极易造成犯罪所得及其产生的收益与合法资金混同，从而将违法所得来源合法化。所谓“转移、转换”，既可以是金融市场不同金融工具、金融产品间的转移、转换，也可以是商品市场不同交易类型的转移、转换，甚至可以是与赌博等违法收益间的转换，还可以是多种转移、转换行为的叠加、组合。[2]需要说明的是，洗钱罪中资产的“转移、转换”应当能够使得资产性质发生由“黑”到“白”的“化学反应”，如果仅仅是“物理反应”的转移或窝藏，则不应当构成洗钱罪。综上，是否为“自洗钱”行为，应坚持主客观相统一原则，就犯罪全部过程加以考察。

二、“自洗钱”缘何入罪？

我国“自洗钱”入罪的立法修订，既有值得独立保护的法益因素之考量，也有国内外刑事政策因素的共同影响。

（一）“自洗钱”的法益侵害性

一般来说，别的犯罪中，行为人销毁自己的犯罪证据、向司法机关作虚假供述，因不具有期待可能性，都不再另行构成新的犯罪。而将“自洗钱”行为入罪，说明这种行为和“他洗钱”一样，需要具备超越上游犯罪所获资金正常使用范畴的社会危害性。目前通说认为，洗钱罪的法益侵害体现为对金融管理秩序与司法活动秩序的复合法益的妨碍，这两种秩序应当是一种上游犯罪法益之外的秩序。简单来说就是“自洗钱”行为同样会扰乱金融管理秩序，而且会给犯罪侦查带来更大的阻力。

以最高检发布的典型案例“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”[3]为例，冯某才在接收缠某超转账的贩毒赃款后，很快就将赃款转入他人账户。经讯问，冯某才辩称向他人转账是为了偿还借款。该案中，冯某才利用他人账户转款并且辩称是为了偿还借款，明显改变了毒资的性质，同时为办案机关查清毒品交易的次数、金额带来了阻碍。后经查证，冯某才所称的“偿还借款”与查明的转账金额、次数明显不符。结合转账在作案时间段内呈现特定规律、多次进行其他可疑转账等事实，法院认定其行为本质上是在上游贩卖毒品罪已经既遂的情况下，将收取的毒赃转移至他人资金账户的“自洗钱”，最终冯某才被数罪并罚。

（二）刑事政策的动态调整

刑事政策的调整往往是社会变化和犯罪态势变化的反映。在我国，上游犯罪本犯能否构成洗钱罪一直存在争议，但随着互联网科技的迅猛发展，经济犯罪形式也愈发多样，犯罪手段隐蔽化问题更加突出。如本文开篇所述，上游犯罪分子往往利用金融工具或资产变化手段切割犯罪资金链，使得犯罪行为不易被发现，即使被发现后也难以查明犯罪金额。同时，赃款又以合法形式进入市场流通或为特定上游犯罪持续提供经济支持。

在此背景下， “自洗钱”入罪兼具了打击洗钱犯罪、提高侦查效率和维护金融秩序的刑事政策意义。在《刑法修正案（十一）》生效后，中国人民银行、公安部等十一部门联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024年）》，决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。在国家反洗钱力度持续加强的背景下，预计今后“自洗钱”犯罪追诉案件数量将会不断上升。

（三）国际反洗钱合作的需要

1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》首次将洗钱行为定义为一种独立犯罪，但并未明确包括“自洗钱”。2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》明确建议各缔约国将“自洗钱”纳入刑事制裁范围。除此之外， 我国加入的2003年联合国《反腐败公约》也肯定了“自洗钱”构成犯罪。目前，俄罗斯、美国、英国、德国等西方大多数国家刑法法规已经在立法或司法实践中承认“自洗钱”的可罚性。[4] 可以看出，国际社会对“自洗钱”入罪的态度同样经历了从否定到肯定的转变。究其原因，在于经济全球化和数字化使得资金跨国流动更加频繁和便利，同时也使得犯罪分子更加容易隐瞒自身的非法活动，而仅靠少数国家的努力难以有效控制跨国“自洗钱”行为。将“自洗钱”入刑有助于各国有效开展国际刑事司法合作，包括情报交换、司法协助和引渡等。

《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入刑更直接的原因在于我国接受了金融行动特别工作组（The Financial Action Task Force，简称FATF）的评估建议。FATF是由美国、英国、法国等16个西方国家为打击毒品犯罪，防止毒品交易利用银行系统和金融机构洗钱，于1989年7月成立的国际合作组织。[5]中国在2007年正式成为FATF的组织成员。在2019年4月17日FATF公布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》中，FATF认可近年来中国在反洗钱工作方面取得的积极进展，同时也提出了存在一些问题需要改进，其中“自洗钱”未入刑严重削弱了我国反洗钱刑事司法工作的有效性，所以对该项的评级只是“部分合规”。而在2021年10月第二次后续评估中，由于《刑法修正案（十一）》的颁布，原报告将评级由“部分合规”提升为“大致合规”。“自洗钱”入刑并不断通过司法解释予以明确，为我国顺畅参与国际反洗钱合作奠定了良好基础。

三、“自洗钱”的认定标准与实践难题

• 上游犯罪的自然延续与“自洗钱”的分界点在哪？
• 存在转账或交易行为一定构成“自洗钱”吗？
• 上游犯罪可能与“自洗钱”出现竞合的情况吗？

……

洗钱罪的惩治范围虽已扩大至“自洗钱”，但“自洗钱”定罪处罚的标准在新司法解释中并未作出明确，有待司法实践继续研究。立法未及之处，本文尝试总结一些标准以供参考。

（一）“自洗钱”的认定标准

如前所述，2024年《解释》对洗钱客观行为的兜底条款进一步列举出6种“其他”掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的方法，包括：（1）通过典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；（4）通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的；（5）通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（6）通过“虚拟资产”交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的。

但“自洗钱”有别于“他洗钱”，我们认为，能否构成“自洗钱”犯罪除了需要看是否符合司法解释所列举的形式要件，还需要从以下方面进一步考量：

1. 考察该行为是否是上游犯罪的自然延续。

比如，实施上游犯罪后，自然持有或窝藏犯罪所得，没有实施洗钱行为的，不构成洗钱罪；又如，上游犯罪行为人提供自己的账户或自己控制的他人账户用于收款，明显属于上游犯罪行为的自然延伸，也即属于上游犯罪既遂条件的赃款收取行为，不应单独评价为“自洗钱”。

2. 考察该行为是否侵犯了金融管理秩序或阻碍了对上游犯罪的追溯。

比如上游犯罪行为人将赃款从自己的A账户转到自己的B账户，虽然存在转账行为，但这种转账没有切断赃款与行为人的关联，既不会妨碍司法侦查活动，也不会使得追缴违法所得存在困难，并没有独立的法益侵害性，因此也没有必要认定为“自洗钱”犯罪。反之，许多犯罪行为人通常不会将违法所得财产直接存入银行账户，而更倾向于采用持有远期商业汇票、收取股权红利、通过地下钱庄换汇等方式隐匿并合法化犯罪所得。此类行为阻碍了对犯罪所得来源的认定，使司法机关难以追查赃款的去向，就可能被认定为洗钱犯罪，与上游犯罪一并处罚。

3. 考察行为人“自用”的消费真实性和主观目的。

认定“自洗钱”不仅需要客观上的犯罪所得“漂白”行为，还需要主观上具有“掩饰、隐瞒”的目的。而“掩饰、隐瞒”的举动应当区别于行为人过往习惯性的消费、投资行为。比如之前不炒股的行为人在获得赃款后开户将钱打入股票账户，没有出国计划的情况下兑换大量外币，以亲友名义购房购车等等，都可能被推定为具有“掩饰、隐瞒”的目的。当然，既然是推定，也应当允许行为人给出合理的理由推翻推定。

4. 考察该行为是否与上游犯罪竞合，是否具有单独处罚的必要性。

所谓竞合，是指一个行为可能同时触及两个罪名，例如，国家工作人员甲要求乙将行贿款直接汇往境外的银行账户，或者将行贿款直接用于为自己购房置业，甲的行为可能构成受贿罪与洗钱罪的想象竞合。这种情况下虽然两个罪名单独看均能成立，但上下游行为关联紧密，在未对追赃挽损产生实际阻碍的情况下，将“自洗钱”行为作为受贿罪的一个从重情节考虑比数罪并罚更符合罪责刑相一致原则。

（二）常见问题探讨

1. 上游犯罪行为人“提供资金账户”是否构成“自洗钱”？

如前所述，“提供资金账户”是洗钱的一种方式，但能否构成“自洗钱”需要分情况讨论：

第一种情况，行为人提供本人资金账户后用于收取犯罪所得及其产生的收益的，并未切断犯罪所得及其产生收益与行为人本人和集资参与人、购毒人等资金支付方的关联。资金流向也没有因提供资金账户的行为而产生断点，反而可以从银行流水中清晰查实资金去向，无法产生掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之客观效果，则不属于洗钱行为。

第二种情况，行为人提供的资金账户系通过收买、窃取等非法方式获取的，资金账户与行为人之间无法产生关联性，则可以认定洗钱犯罪。[6]比如在最高检发布的典型案例“雷某、李某洗钱案”[7]中，行为人不仅提供资金账户，而且存在大额取现或将大额赃款在多个账户间进行频繁划转，为避免直接转账留下痕迹，将转账拆分为先取现后存款的行为。这种割裂交易链条，使赃款性质合法化的手段就属于典型的洗钱。

2. 将上游犯罪所得及其收益自用是否构成“自洗钱”？

对于此类“自用”行为是否构成“自洗钱”，我们认为首先应当从客观上判断行为人实施的转移、转换财物行为，是否导致司法机关对财产来源和性质的判断出现其他可能性，足以影响对上游犯罪的追诉。即使符合客观标准，也不应简单客观归责，还需要进一步甄别行为人过往的消费或投资习惯。

如果用赃款进行日常消费购物、偿还真实债务等，通常不属于“自洗钱”。例如，在上游犯罪的行为人将其犯罪所得交付情人使用，或者送给亲戚朋友用以偿还债务的情况中，因为该类场合只是将犯罪所得及其收益的性质进行延续，不具有掩饰、隐瞒其来源和性质的效果，一般来说难以认定为洗钱。再如，行为人一直以来都有理财或赌博购彩的习惯，将赃款用于此类消费或投资，难以认定行为人具有掩饰、隐瞒钱款性质和来源的目的。

但是如果“自用”改变资金性质且不符合行为人日常消费习惯，则可能构成“自洗钱”。例如，行为人利用多人名义购置房产、进行炒卖，或利用赃款对已有房屋进行豪华装修，然后将其出租；又如，行为人出现异常的“消费”或“投资”举动，借他人名义开设股票账户，用赃款炒股、理财，则可以推定行为人的“自用”不具有真实性，以“自用”之名行掩饰、隐瞒的“漂白”之实。

3. 将上游犯罪所得及其收益继续投入犯罪或直接分赃是否构成“自洗钱”？

有些上游犯罪具有经营性特征，属于连续犯，比如走私普通货物、物品罪，再如非法吸收公众存款罪。对于此类犯罪，如果将其违法所得继续投入到经营之中，在形式上很可能也符合“自洗钱”的构成要件，例如将走私销售的违法所得滚动用于向境外打款购买后一次的走私货物。虽然此类犯罪中的赃款性质发生了改变且不易追回，但考虑其经营特性，持续投入与上游犯罪实际是相互依存关系，资金使用成为了上游犯罪运营的一部分，因此仍然应当一体化评价，不需要再单独认定洗钱罪。但对此提供帮助的地下钱庄人员则可以单独认定其洗钱犯罪。[8]

将上游犯罪赃款直接分赃也是实践中常见的情形。我们认为，直接分赃并不会改变赃款性质，也不会切断各个共犯与赃款的关联，因此原则上不构成“自洗钱”。但如果在分赃时刻意采用规避追查的手段，比如将赃款取现后再存入各行为人指定的账户，也可以认定构成洗钱罪。

结语

“自洗钱”入罪并不断规范体现了我国打击洗钱犯罪的决心，但对“自洗钱”行为是否具有期待可能性和事后可罚性的争议仍然值得关注。我们认为，在立法上对一个罪名扩大化适用的情况下，司法层面反而应更加审慎。入罪时不仅要比照其形式要件，还应深入分析其背后所保护的法益是否有受到损害，综合考量行为人的过错是否有必要数罪并罚。唯有如此，方能实现公平与效率的兼顾，在有效打击犯罪的同时避免“自洗钱”沦为“口袋罪”。

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