计算机软件商业秘密侵权的认定—— 从兴技术有限公司诉亚信科技（中国）有限公司等 侵犯商业秘密纠纷案

计算机软件商业秘密侵权的认定——从兴技术有限公司诉亚信科技（中国）有限公司等侵犯商业秘密纠纷案[1]

引言

2020年2月19日，备受业界关注的从兴技术有限公司（以下简称“从兴公司”）诉亚信科技（中国）有限公司（以下简称“亚信公司”）及步宪涛等12名自然人被告侵犯商业秘密纠纷一案（以下简称“本案”）在北京市高级人民法院（以下简称“二审法院”）迎来终审判决：二审法院维持了北京知识产权法院（以下简称“一审法院”）的一审判决，驳回了从兴公司的全部诉讼请求。

近年来，侵犯商业秘密纠纷案件以其在审理范式的独特性、事实认定的复杂性和法律适用的专业性在知识产权纠纷案件中独树一帜。司法实践中，法院在审理侵犯商业秘密纠纷案件时一般会围绕以下三个方面的焦点问题进行逐段审理[2]：首先，对原告是否有权就商业信息主张权利以及商业信息是否符合商业秘密构成要件（即秘密性、保密性和实用价值性[3] ）进行审查和认定。其中，由于商业秘密的非公知性，其权利边界相对于其他知识产权而言通常比较模糊，因此，在侵犯商业秘密纠纷案件审理过程中，权利人需要明确商业秘密的范围，实务中一般将其称之为证明商业秘密的“秘密点”[4] 。其次，在商业秘密符合法定构成要件且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定。最后，在被告构成侵权的情况下，对被告应当承担的民事责任类型和责任大小进行审查和认定。

与其他知识产权纠纷案件相比，侵犯商业秘密纠纷案件举证责任的分配是业界重点关注的问题，这个问题甚至直接关系到案件的成败。法院对商业秘密的经济实用性要件通常以主观判断为主，对权利人相应举证责任的要求相对较低[5] 。因此，实践中举证责任分配的焦点问题又进一步集中在秘密性要件和保密性要件上。

本案作为典型的计算机软件商业秘密案件，参与诉讼的当事人众多，法律关系十分复杂，涉及到计算机软件源代码这一个客体上同时存在不同权利内容时的裁量规则，堪称侵犯商业秘密纠纷案件举证责任研究的极佳样本。作为本案的代理人，作者希望通过本文复盘本案代理思路和裁判要点，并着重分析探讨商业秘密案件的举证责任问题。

一、基本案情

从兴公司是一家以提供软件开发、信息系统集成服务等为主要经营范围的公司。自2004年起，从兴公司陆续与中国移动广东公司（曾用名“广东移动通信有限公司”，以下简称“广东移动”）签订了多份技术服务合同，约定由从兴公司为广东移动提供“NGBOSS计费类系统软件”、“NGBOSS营帐类系统软件”、“NGCRM软件”、“电子渠道类系统软件”和“经营分析类系统软件”等多项通信业务支持子系统软件（以下简称“涉案软件”）的开发、维护等服务。2014年8月27日，广东移动致函从兴公司称，鉴于双方之前签订的全部涉案软件合同已到期，不再续约。

本案12名自然人被告原系从兴公司或其关联公司广州诚毅科技开发有限公司（以下简称“诚毅公司”）的员工，并与公司签订有劳动合同和保密协议等。前述自然人被告于2014年7月至9月期间陆续从从兴公司和诚毅公司离职，后分别加入亚信（广州）软件服务有限公司或其关联公司。

2014年9月，亚信公司与广东移动签订了《中国移动广东公司2014-2015年NGBOSS计费类和营帐类系统维护服务项目服务合同》等三份技术服务合同，约定由亚信公司为广东移动提供计费类系统、营帐类系统、电子渠道类系统软件的维护和故障排除服务。

2015年，从兴公司向一审法院提起本案诉讼，称本案自然人被告步某等人利用工作便利，窃取了从兴公司的涉案软件源程序，并通过辞职的方式陆续与从兴公司及诚毅公司解除了劳动合同，将窃取的软件源程序提供给亚信公司。亚信公司明知该源程序是从兴公司的商业秘密而继续使用，具有主观恶意，侵犯了原告的商业秘密。从兴公司一审的诉讼请求包括：第一，判令本案所有被告立即停止使用和持有与涉案软件相匹配的源程序；第二，判令本案所有被告立即销毁或在计算机上删除与涉案软件相匹配的源程序；第三，判令本案所有被告向原告连带赔偿因侵犯原告技术秘密而给原告造成的经济损失100,000,000元；第四，判令本案所有被告连带赔偿原告支出的合理费用2,000,000元；第五，判令被告承担本案的全部诉讼费。

二、案件裁判

与一般商业秘密案件的审理思路相同，本案的争议焦点也主要集中在原告从兴公司是否拥有其主张的商业秘密的权利基础，以及亚信公司等被告是否实施了侵害商业秘密的行为两大问题上，因此，各方当事人的举证也主要围绕着从兴公司是否有权单独主张对涉案软件享有商业秘密的权利以及商业秘密侵权行为是否成立两个方面进行。

本案从兴公司提交了其与广东移动之间就涉案软件的开发和维护签订的多份合同，欲以此证明从兴公司是涉案软件的开发者和权利人，有权就涉案软件主张商业秘密保护。亚信公司则主张，根据从兴公司与广东移动之间的技术服务合同的约定、不同合同及标的软件的承继关系，以及相关法律规定，涉案软件的著作权或归属广东移动单独所有，或归属广东移动和从兴公司共同所有，从兴公司无权就非其单独享有著作权的涉案软件源 代码主张商业秘密保护。

此外，从兴公司在起诉时没有明确其要求司法保护的商业秘密的“秘密点”，在本案一审审理过程中，从兴公司亦未能证明其要求保护的商业秘密的具体内容和载体。对此，一审法院曾多次释明从兴公司提交涉案软件的源代码，以证明其主张的涉案软件是否符合商业秘密的法定构成要件。但从兴公司直到本案二审开庭时才提交了形成时间、内容、形式均与其主张不符的“涉案软件的源代码”。亚信公司也抓住这些问题进行了有力的反驳：亚信公司主张，从兴公司既未能提供证据证明涉案软件及其源代码的载体和具体内容，也未能对涉案软件的“秘密点”进行说明，其作为原告未能尽到最基本的举证义务，应当承担举证不能的法律后果。围绕本案争议焦点，一审法院经审理后认为，首先，计算机软件的源程序除了受著作权法保护以外，还可以作为技术信息受反不正当竞争法的保护，而对软件的源程序主张技术信息的前提则是要对软件享有著作权；其次，一审法院认定从兴公司系涉案软件的开发者，但基于从兴公司与广东移动之间的合同约定以及相关行业惯例，从兴公司仅对部分涉案软件单独享有著作权，对于非由其单独享有著作权的软件源代码，从兴公司无权主张商业秘密保护（二审法院改变了一审法院的这一思路，详见下文，此处不赘述）；最后，一审法院认为从兴公司没有举证证明本案亚信公司等被告实施了侵犯其享有的商业秘密的行为，未能完成初步举证义务，应承担举证不能的法律后果。

据此，一审法院于2018年9月18日依法作出一审判决，驳回了从兴公司的全部诉讼请求。后从兴公司和亚信公司均向二审法院提出上诉[6= 。2020年2月19日，二审法院作出终审判决，驳回了从兴公司的上诉请求，维持了一审法院的原审判决，即驳回从兴公司的全部上诉请求。

三、案件评析

（一）确定“秘密点”的时机司法实践中，不少权利人与本案原告从兴公司一样，采取在起诉时不确定“秘密点”，仅概括性主张其商业秘密遭受侵犯的诉讼策略。但推迟确定“秘密点”的诉讼策略会直接影响被告确定应诉策略并进行针对性的抗辩准备，可能会导致被告在诉讼之初便处于劣势。对于法院而言，如果原告主张的商业秘密过于概括，会导致合议庭难以及时确定案件的争议焦点，影响案件的审判效率。因此，实践中大多数法院都会要求原告明确其要求保护的商业秘密的范围，否则，案件的实体审理将难以顺利推进，甚至有的案件中原告也可能因此败诉。本案一审判决和二审判决也多次提及从兴公司对商业秘密符合法定构成要件等事实负有初步举证义务，但由于从兴公司未履行相应的举证义务，使得法院根据本案现有证据无法认定被控侵权行为涉及的软件信息与从兴公司主张的商业秘密实质上相同，甚至直接导致二审法院不予准许从兴公司二审期间提出的同一性鉴定申请。

在侵犯商业秘密纠纷案件中，原告应该在何时确定商业秘密的“秘密点”这一问题，司法实践中主要由法官在个案审判中酌情把握。以北京地区为例，根据最高人民法院的相关调研报告，有个别法院倾向于安排原告在案件审理的某一阶段结束以前确定商业秘密的范围，例如，如果原告申请证据保全，法院很可能会要求原告至迟在申请证据保全的同时明确其主张的商业秘密的保护范围[7] 。但是，随着商业秘密案件数量的不断增加，一些地方法院已经在“秘密点”的确定问题上颁布了统一的规定。江苏省高级人民法院就曾出台相关指南并规定，通常情况下，秘密点的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定，案件审理中，人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密的基本内容[8] 。《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》则明确要求权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置和内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚[9] 。综上，司法实践中，根据个案的具体情况原告可能会被法院要求在起诉时、证据交换结束前、申请证据保全时等时间节点以前明确其要求保护的商业秘密的具体范围。

（二）原告是否有权主张商业秘密

1、同一计算机软件是否可以同时作为著作权和商业秘密的载体一般情况下，符合著作权法规定条件的计算机软件可以作为作品受到著作权法的保护，如果软件源代码符合商业秘密的构成要件，也可以主张将其作为商业秘密进行保护。如前所述，本案一审法院在认定从兴公司单独或者与广东移动共同享有涉案软件著作权后，进一步认为从兴公司仅有权就其单独所有的源代码主张商业秘密保护。但二审法院对一审法院的前述认定思路予以了纠正：二审法院认为，只要从兴公司系涉案软件的权利人之一，即有权单独以自己的名义对涉案软件主张商业秘密。

二审法院的前述认定表明了目前司法实践中对计算机软件类型的商业秘密权属认定的一种思路：首先，计算机软件的源代码既可以作为作品进行保护，也可以作为技术信息进行保护，在权利客体同一的情况下，相关主体对于著作权归属的约定应当视为其对技术信息归属的约定；其次，当事人只要系软件著作权权利人之一，就有权单独以自己的名义对软件源代码主张包括技术信息在内的合法权利。因此，相关主体在订立涉及计算机软件的委托开发、合作开发等合同时，应当注意对计算机软件的权属进行明确约定，特别是软件开发的文档、模型、应用软件产品以及二次开发产品的知识产权归属以及维权权利的行使及相关利益分配，以避免产生不必要的纠纷或者将来维权受阻。

2、计算机软件类商业秘密案件中秘密性要件认定的新思路最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“反法司法解释”）第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。因此，司法实践中，法院在审查商业秘密的秘密性时通常会考虑是否满足“不为其所属领域的相关人员普遍知悉”和“不容易获得”这两个构成要件。值得注意的是，由于文字表达上的相似性，在商业秘密侵权案中，常有当事人类比专利侵权案件中的现有技术抗辩思路，以商业秘密中所含技术信息与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异为由，主张商业秘密的非公知性。对此如何认定，实践中虽尚存争议，但目前主流的司法观点认为，专利侵权中的现有技术抗辩标准与商业秘密的非公知性判断标准性质不同，两者解决的是不同的法律问题，没有可比性[10]。

关于涉案软件源代码是否“不为公众所知悉”，本案一审法院和二审法院的认定思路都是从计算机软件开发的特点出发进行论述的，即从兴公司系涉案软件的开发者，在软件编写的过程中付出了创造性的劳动，虽然涉案软件源代码中含有部分开源代码或者第三方代码，但从兴公司对于开源代码和第三方代码的选取，以及开源代码和第三方代码与自定义代码之间的组合关系仍付出了创造性的劳动。该劳动付出形成的技术信息，具有一定的特殊性，有别于公知信息，可以认定为不为公众所知悉的信息。

以“创造性劳动”或者“智力劳动”等要素的有无来判断商业秘密的秘密性要件是否成立，在本案之前也有先例。例如，杭州中院认为，技术秘密应理解为为了解决某项技术问题，而经由智力劳动得到的设计、程序、工艺方法等，其内在应包含技术手段或其组合[11]。一般而言，对于计算机软件的“创造性劳动”通常是在著作权法语境下用于评价其表达是否具有“独创性”，是否构成受著作权法保护的作品。虽然“独创性”不同于“秘密性”的法律概念，但在本案中，我们注意到法院基于计算机软件开发的特点，较为灵活地借鉴和运用了著作权法认定“独创性”的思路，亦相当于认可了“独创性”要件在计算机软件类商业秘密民事案件中可以作为认定“秘密性”有无的因素。这无疑是为如何进一步研究和破解困扰权利人和裁判者的秘密性要件的举证问题提供了一种新的思路和方向。

3、合法有效的保密措施

反法司法解释第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“保密措施”。实践中，法院一般会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。大多数涉及员工离职的商业秘密案件中，法院都会以原告提交的保密协议初步认定其采取了保密措施，如本案中，从兴公司和诚毅公司通过与自然人被告等签订《劳动合同》《竞业禁止协议》《知识产权归属及保密协议》的方式，明确告知其从兴公司开发的软件属于商业秘密，所有员工应当保守秘密，不得对外披露。一审法院和二审法院均认为，这相当于商业秘密权利人所采取的保密措施，符合商业秘密的保密性要求。因此，企业通过与员工的书面保密约定，对于证明其对商业秘密采取了保密措施具有重要意义。但是，也有不少案例中因原告的保密约定不够明确具体，仅原则性地要求员工保守企业秘密，被认定为无法使员工知悉权利人作为商业秘密保护的信息范围，导致最终未能认定其属于切实可行的防止商业秘密泄露的有效保密措施[12]。

（三）侵权行为是否成立

1、法院对同一性鉴定的必要性审查

如前所述，原告指称他人侵犯其商业秘密的，应当对被告的信息与其商业秘密相同或者实质性相同以及被告采取不正当手段的事实负举证责任。由于商业秘密的内容通常具有较强的专业性，原告通常需要借助同一性鉴定意见以完成其初步举证责任。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第一百二十一条的规定，在举证期限届满以前，当事人可以向法院申请鉴定。需要注意的是，该条进一步规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中从兴公司提出的同一性鉴定申请就因此未被二审法院准许。

从兴公司在二审期间首次提交了含有其主张权利的软件源代码的移动硬盘，并且向法院申请对亚信公司进行证据保全，亚信公司在证据保全阶段向法院提交了经营分析类系统软件和电子渠道类系统软件的源代码。从兴公司申请对前述软件源代码进行同一性鉴定。但二审法院经过勘验发现从兴公司提交的鉴定材料存在如下问题：第一，从兴公司的源代码文件形成时间晚于本案被控侵权行为发生的时间；第二，从兴公司提交的主张权利源代码的文件中含有大量非C++语言编写的代码，而从兴公司在本案中主张其享有权利的软件是以C++语言编写的，二者存在矛盾；第三，从兴公司提交的主张权利的源代码中含有第三方代码；第四，从兴公司以两个移动硬盘作为鉴定比材的依据，但这两个移动硬盘中均含有多个文件夹，从兴公司无法明确以哪个文件夹作为鉴定比材的依据，且从兴公司亦认可这两个移动硬盘中部分文件存在重复。在鉴定比材的文件存在重复的情形下，对一致性司法鉴定的结论亦会产生影响。因此，二审法院最终结合本案事实，认定从兴公司提出的司法鉴定申请不具有法定的必要性，未予准许。

因此，鉴定申请人应当对鉴定材料的选择和确定予以充分重视，以避免因为鉴定材料的瑕疵而影响法院判断是否准许鉴定申请。2019年最高人民法院在全面修订《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）时，对鉴定材料也作出了特别规定。根据民事证据规定第三十四条第一款的规定，法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。民事证据规定新增关于鉴定材料质证的内容，实际上是对司法实践中比较成熟的审理方式的制度化的统一。

2、举证责任转移的条件

2019年《反不正当竞争法》修订以后，新增了特殊情况下商业秘密侵权事实举证责任分配的规定[13]。按照前述规定的文义解释，商业秘密侵权事实的初步举证责任依然应当由权利人负担，但从字面上理解，其规定明显降低了权利人的证明标准，即“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”即可。在此基础上，如果要实现举证责任的转移，权利人还需要进一步提供该条规定列举的能够表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的其他表面证据。虽然本案适用的是1993年《反不正当竞争法》，但是，本案二审判决仍然释明，从加大对商业秘密权利人保护的视角出发，不宜对其举证责任要求过于严苛，但商业秘密权利人应当有初步证据能够证明侵权行为的发生。具体而言，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。例如有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。至此，与侵权行为相关事实的举证责任方才发生转移。在此基础上，二审法院围绕从兴公司提交的相关证据，就从兴公司是否完成了初步举证责任进行了评述：务合同（以下简称“ 首先，从兴公司和诚毅公司的前员工离职后并未直接入职亚信公司；其次，亚信公司与广东移动虽签订有技术服亚信-移动合同”），但合同约定由广东移动提供合同涉及系统的基础版本，亚信公司进行系统维护和优化，无法认定亚信公司有进行涉案软件的开发行为；再次，从兴公司未能提供证据证明亚信—移动合同中约定的软件与从兴公司本案所主张商业秘密的涉案软件在源程序、软件文档、目标程序或者软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面构成实质上相同；再次，自然人被告夏某在二审中对案件事实作出了与一审诉讼中截然不同的陈述，但在无其他证据佐证且当事人陈述自相矛盾的情形下，夏某的陈述不能作为认定侵权的依据；最后，从兴公司提交了署名李某的邮件截图，以证明被告亚信公司拥有并向广东移动提供了涉案软件的源代码，但该份证据无原件，无法核实来源，故不予采信。据此，二审法院认为从兴公司未能完成初步举证，从兴公司关于亚信公司及其他自然人被告的行为侵犯其商业秘密的主张不能成立。因此，也未将举证责任转移至亚信公司等被告，要求其证明不存在侵犯商业秘密的行为。

其中需要特别指出的是，本案自然人被告夏某在二审程序中作出了与其在一审程序截然相反的陈述，虽然最终二审法院没有采信其陈述，但类似的情况在有员工跳槽的商业秘密侵权纠纷案件中并不罕见。民事证据规定新增加的对于虚假陈述的规定能够在一定程度上缓解此类现象的发生。民事证据规定第六十三条规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行处罚。金杜知识产权诉讼团队作为被告亚信公司在本案一、二审程序的代理人，在这起耗时近五年，争议金额超过人民币1亿元的侵犯商业秘密纠纷案件中，最终帮助亚信公司维护了合法权益，避免了高额侵权赔偿的法律风险。近年来，原告提出高额赔偿主张的商业秘密侵权纠纷案件频发，其中，举证责任的分配问题大都成为了审判实践的焦点和难点，同时也是各方当事人诉讼博弈的“主阵地”之一，因此，准确理解和适当运用侵犯商业秘密纠纷案件的举证规则，对各方当事人赢得诉讼具有极其重要的意义。希望笔者对本案的前述复盘，能为读者在研究侵犯商业秘密纠纷案件举证相关的问题上提供有益的启示。