通谋虚伪意思表示致合同无效，所取得财产应返还？且慢！——合同编通则司法解释对于通谋虚伪意思表示认定思路初探

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一、从一则案例谈起

在笔者团队近期接触到的一起买卖合同纠纷案件中，客户与相对方签订了大宗商品买卖合同，约定：客户向相对方出卖符合约定的工业原料，相对方则向客户支付相应货款。合同签订后，相对方向客户支付了足额的货款，但客户迟迟未向相对方交付相应货物的提货凭证。因此，相对方以客户为被告，向人民法院提起诉讼。审理过程中，客户提供相应证据并提出抗辩，主张案涉大宗商品买卖合同系虚构交易，实际上是有关主体开展的借贷法律关系，客户仅是被动成为虚构交易环节之一，客户已经将相对方交付的货款转交上游公司，其不负有向相对方交付货物的义务，而相对方应当向其下游买方主张货款。

针对客户的抗辩，一审法院依职权追加了“循环贸易”链条上参与买卖的企业、仓储公司等在内的多个交易主体，认定涉案交易并不存在真实的货物交易，当事人之间不具有买卖的真实意思表示。基于此，一审法院根据民法典的相关规定认为，客户与相对方以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

在认定案涉大宗商品买卖合同无效的基础上，一审法院进一步依据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”之规定，判令客户返还在买卖合同项下收取的全部货款。

我们理解本案审判思路上存在问题，但该等问题被法律规定的不当适用所掩盖，具有较强的迷惑性。有鉴于此，结合相关同类案件办理经验，并基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称“《民法典合同编通则司法解释》”）中相关规定，我们结合现有案例，对于涉及通谋虚伪表示所涉案件的处理思路提出分析意见。

二、通谋虚伪表示的定义、类型及处理模式

（一）通谋虚伪表示的定义与类型

在学理上普遍认为，通谋虚伪表示是指：双方当事人在作出意思表示时，一致认为客观表示内容不应该发生法律效力，该民事法律行为是虚假的。最高人民法院（下称“最高院”）在相关著作中也认为，该等意思表示是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示，其特征在于，行为人与相对人都清楚地知道，自己所表示的意思并不是双方的真实意思表示，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。[1]

通谋虚伪表示在实践中较为常见，或为避免不必要的争议，或为有意规避行政机关的监管，当事人都可能就相关事宜的达成“明面上”与“暗地里”两套不同的处理约定。如在（2022）鲁02民终9614号案例中，我们能够看到，某甲与其孙“暗地里”达成的是房屋赠与法律关系，但为避免亲朋好友争议，“明面上”却签署了房屋买卖合同，达成房屋买卖法律关系。

实践中，通谋虚伪表示常常有两种表现形式。

较为常见的情况是，双方当事人签订了二份及以上的协议，其中一份载明了双方真实的意思表示，其余协议上记载的则是通谋的虚伪表示（下称“多份合同模式”）。如在股权交易中，常见双方当事人签订两份股权转让合同，一份合同约定了较低的转让价款提交给工商登记机关备案，另一份则是双方当事人真实履行的股权转让合同。

除上述常见情形外，当事人也可能仅签订一份公开的合同，且双方切实履行了该份合同载明的部分义务，但双方真实的合意与该份合同所体现的意思并不相符（下称“名实不符模式”）。司法实践中，我们通常以“名为A合同，实为B合同”称呼此类模式。常见的情形包括引入案例中的“循环贸易”，双方约定的是大宗商品买卖交易，但实际上双方当事人达成的是买受人以支付价款的方式提供融资；又如在“名为融资租赁，实为借贷”案件中，“出租人”与“承租人”之间的交易并无真实或适格的租赁物，实际上并无“融物”而仅存在“融资”。

（二）处理模式及其合理性基础

就通谋虚伪表示的处理模式，我国《民法典》第一百四十六条统一规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称“《民法典合同编通则司法解释》”）第十四条[2]、第十五条[3]则区分两种通谋虚伪表示类型，就不同类型的通谋虚伪表示处理分别作出了规定。

因此，根据上述规定应当认为，目前我国法律、司法解释共同就通谋虚伪表示的处理划分了有先后顺序的两个阶段，分别针对当事人“明面上”通谋的虚伪表示、“暗地里”真实的意思表示。

但需要特别指出的是，该二阶段密不可分，不可独立适用。在认定当事人“明面上”通谋的虚伪表示无效后，不应当直接根据《民法典》第一百五十七条规定[4]，在当事人间开展合同无效后的清算（如本文引入案例所示），而应当继续适用《民法典》第一百四十六条第二款，对双方当事人“暗地里”隐藏的真实意思表示的效力等进行处理。这即是《民法典》及《民法典合同编通则司法解释》相关规定所确定的处理模式：在认定通谋虚伪表示无效后，应结合隐藏的真实合意确定当事人间的权利义务关系。原因在于，如仅在认定通谋虚伪表示后即在当事人间开展权利义务清算，将与当事人真实意思产生冲突，也不利于从根本上解决当事人争议，徒增讼累：

1. 仅处理通谋虚伪表示，与当事人真实意思存在冲突

根据上文关于通谋虚伪表示的认定，通谋虚伪表示双方当事人合意排除了该项意思的法律效果，严格地说，通谋双方的意思表示均欠缺受拘束意思的客观要件，故通谋虚伪表示实际上本就不成立，也就无法发生效力。《民法典》第一百四十六条第一款是进一步强调了通谋虚伪表示的无效的效力认定。

因此，当事人间的权利义务关系本身就并非源自通谋虚伪表示。现当事人间产生争议，恰恰是因为隐藏合意的履行产生了纠纷。故需解决相关争议，不应从通谋虚伪表示出发，而应就当事人间隐藏的合意出发，否则与当事人间的真实意思存在冲突。

例如从本文引入案例来看，客户与相对方实际上开展的是典型的“循环贸易”，双方间存在的大宗商品买卖合同并非当事人间的真实意思表示。因此，客户收取相对方款项，实际上所依据的也并非是“明面上”的合同，而是“暗地里”的隐藏合意。因此，一审法院仅处理明面上的通谋虚伪表示，并依大宗商品买卖合同无效认定双方间合同清算法律关系，与当事人间实际存在的借贷法律关系的内容存在矛盾。

2. 仅处理通谋虚伪表示，不仅不利于从根本上解决当事人争议，还可能产生负面后果

当法院认定通谋虚伪表示无效、当事人需依据合同无效后清算规则履行相应义务后，不仅不利于从根本上解决当事人间争议，更可能给当事人间的争议解决造成负面影响。

自争议解决彻底性而言，如仅对通谋虚伪表示进行处理，实际上司法审判活动各方仅能单纯得出通谋虚伪表示无效的结论，并未触及当事人间实际存在的隐藏合意——当事人间纠纷之源进行处理。在此情形下，当事人欲实际解决相应纠纷，还应自另案诉讼等其他渠道寻求救济。毫无疑问，该等处理方式徒增讼累。

自争议解决实际效用而言，当事人基于各种考量，以隐藏法律关系为依据，向法院提起另案诉讼，将可能造成双重清算等困境。若经法院审理，隐藏法律关系实际上也因存在无效因素而无效，则当事人是否因该无效的隐藏法律关系而需再次开展清算则不无疑问：若依法律规定再次开展合同无效后的清算，则该清算与此前清算构成重复清算，当事人将面临双重返还的困境；如若不开展合同无效后的清算，则当事人间权利义务关系悬而未决，亦与法律规定相冲突。

故综上所述，综合《民法典》《民法典合同编通则司法解释》相关规定，《民法典》第一百四十六条第一款及第二款应当作为密不可分的、存在先后适用顺序的通谋虚伪表示处理规范，最终法院将以当事人间隐藏合意作为基础认定各方间权利义务关系。

三、审判者视角：关于处理通谋虚伪表示的观点及法院实践观察

（一）关于通谋虚伪表示的审理路径观点

如上所述，通谋虚伪表示在实践中存在两种模式：多份合同模式与名实不符模式。

关于“多份合同模式”下存在的争议，由于当事人在在诉讼过程中有较大可能向法院提供案涉载明真实合意的合同，法院对当事人真实意思的探究较易。如在辽宁省高级人民法院审理的（2020）辽民终228号案件中，审理法院依据原审被告提交的《承诺函》对案件事实进行了认定，即在两份协议中认定《承诺函》才是双方真实意思表示，法院查明案件事实与原审原告主张不同，并在此基础上作出相应判决。[5]

真正容易产生争议的，实践中主要是针对当事人间仅存在一份合同的名实不符模式案件的处理。

针对名实不符模式下的通谋虚伪表示类型，某高院曾在相关著作中认为：“法院在依据《民法总则》第146条第1款认定名义合同无效后，即应及时向当事人作出释明，并由原告行使选择权。如果原告选择基于‘隐藏行为’法律关系变更诉讼请求或者事实理由的，法院可依据《民法总则》第146条第2款的规定，审查‘隐藏行为’的效力。如果原告拒绝变更的，法院则应当依据‘名义合同’无效,驳回原告诉讼请求，或者依据民事法律行为无效制度进行归责。”

该本著作的观点明确了人民法院在审理名实不符合同争议时，需要向当事人进行释明，并根据原告的不同主张分别作出不同判决；该审判思路充分保障了原告的合法权益。然而，处理规则上，该著作则认为可以“依据民事法律行为无效制度进行归责”，但何时能够“依据民事法律行为无效制度进行归责”、归责可能导致的弊端（如上所述）如何处理，则语焉不详。

不同于前述观点，新出台的《民法典合同编通则司法解释》第十四条、第十五条则区分了多份合同模式与名实不符模式两种类型的通谋虚伪表示，并对两种类型的通谋虚伪表示的认定、处理规则进行了明确规定。该二条款关于通谋虚伪表示的规制规则简要列表说明如下。

《民法典合同编通则司法解释》第十五条列明了法院在审理名实不符合同时应当考量的要点，就法院审理该类案件时提供了重要的依据。在此基础上，法院在审理案件时根据该等要点、各方观点（尤其是原告诉讼请求）决定审理走向并作出最终判决；但应当注意到，法院裁判时亦存在相当的自由裁量权。

（二）关于通谋虚伪表示（名实不符模式）的审理实践观察

基于此，我们对目前涉及通谋虚伪表示的案例进行了初步检索，并在分析归类的情况下作出如下模式总结：

类型一：法院已依职权查明真实合意无效（情形A）

在确认当事人间的合同系“名实不符”，法院将运用穿透式审判思维，对当事人间真实合意进行审查。如经审查，该等真实合意无效，人民法院将在认定合意无效的基础上，依职权作出相应判决。

《最高人民法院公报》2017年第6期所载的最高院审理的(2015)民提字第74号案例即体现了此裁判思路。在该案中，最高院认定当事人开展的循环贸易系属于当事人共同实施的虚假意思表示，应当认定为无效，而实质开展的借贷法律关系也因违反相关金融法规及司法政策的规定而无效。在此基础上，最高院依据《合同法》第五十八条（主要内容同《民法典》第一百五十七条）的规定判决当事人承担合同无效后的返还责任。

此外，该等观点亦可见于山东省高级人民法院（下称“山东高院”）审理的(2021)鲁民终2054号案件。在该案中，审理法院认为当事人之间签订的《合作协议》虽形式上为合作造船并进行船舶租赁，但实质上双方系进行船网指标交易；该等行为违反了《渔业法》《渔业捕捞许可管理规定》中效力性强制性规定，因此双方间真实合意亦属无效。最终，山东高院依据《民法典》第一百五十七条规定对当事人之间的权利义务关系进行了清算。

类型二：法院已依职权查明真实合意有效

如经审查，当事人间真实合意有效，实践中各地法院对案件审理可能根据庭审情况采取不同的路径。经梳理归纳，大致存在如下几种情形：

情形B：当事人以真实合意进行抗辩且已作为争议焦点进行审理

如当事人已在庭审中提出存在真实合意，并主张应当根据真实合意认定各方间法律关系，则审理法院将在进一步查明事实的情况下，直接将当事人间真实法律关系性质、效力等问题列为该案争议焦点，并据此组织各方进行诉讼活动。最终，法院将可能根据个案不同情况，作出驳回原告诉讼请求或根据案件特殊情况作出裁判。

如在最高院审理的（2019）最高法民再304号案件中，X公司主张其与Z某签订的房屋买卖合同并非双方间真实意思表示，故Z某应当配合其办理注销预告登记；而Z某则向法院主张，其向X公司提供借款，X公司则通过与Z某签订商品房买卖合同、办理预告登记的方式向Z某提供担保，因此即便商品房买卖合同无效，也应当按照双方间实际存在的民间借贷及非典型担保的法律关系进行认定。

最终，最高院认定该案的争议焦点为：“Z某与X公司通过签订商品房买卖合同的方式为借贷法律关系设立担保的民事法律行为的效力问题”，并据此组织双方开展诉讼活动，作出了支持Z某的再审判决。

类似案例亦可见最高院审理的（2022）最高法民终19号、河北省高级人民法院审理的(2020)冀民终292号案、四川省高级人民法院审理的（2023）川民申9657号案、西藏自治区高级人民法院审理的(2023)藏民终22号案等。

情形C：当事人未以真实合意进行抗辩，部分法院将在查明真实合意的情况下行使释明权，并根据当事人主张作出判决

如当事人已在庭审中提出真实合意抗辩，且法院查明双方真实合意，实践中，部分法院将就本案实质法律关系向当事人进行释明，并确认原告是否调整诉讼请求及诉讼标的，最终根据原告确定的诉讼请求及诉讼标的作出相应裁判：

• 如当事人变更诉讼请求及诉讼标的，法院将根据真实合意作出判决。可参考湖南省高级人民法院审理的(2021)湘民终449号案、陕西省高级人民法院审理的(2021)陕民终798号案、上海市黄浦区人民法院审理的（2021）沪0101民初10543号案等。

• 如当事人不同意变更诉讼请求及诉讼标的，法院将作出驳回原告诉讼请求或驳回起诉的裁判。可参考最高院审理的(2021)最高法民终1032号案、(2021)最高法民终435号案、安徽省高级人民法院审理的(2021)皖民终457号案、河南省高级人民法院审理的(2019)豫民终756号案等。

情形D：当事人未以真实合意进行抗辩，部分法院也可能不行使释明权，而根据案件审理情况作出判决

当然，我们也发现，在部分案件中，法院虽已查明当事人之间存在真实合意，但其并不向当事人进行释明，而是将案涉法律关系作为案件争议焦点进行审理，并最终根据审理情况作出判决。

如在江西省德兴市人民法院审理的(2024)赣1181民初719号案中，审理法院认为：“本案主要争议焦点为：一、案涉法律关系问题。某某中心认为，本案表面上体现的是股权投资法律关系，但实际上是属于‘明股实债’类型的借贷纠纷。本院认为，认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称。具体到本案，在当事人对合同性质存在争议的情况下，应结合案涉《增资协议》《增资补充协议书》签订的条款内容及交易模式、履行情况等进行综合判断，本案当事人之间并非股权投资法律关系。双方之间的基础法律关系符合《中华人民共和国民法典》第六百六十七条的规定，故依法应当认定为借贷法律关系。”

最终，江西省德兴市人民法院依据当事人间存在的借贷法律关系确定各方间权利义务关关系，支持了原告关于偿还借款、支付利息（按照一倍LPR标准）的诉讼请求，驳回了原告其余诉讼请求。

类似案件亦可见新疆生产建设兵团第(农)五师中级人民法院审理的(2024)兵05民终71号案。

综合上述几类案例，法院处理思路类型可总结如下图。

四、代理人视角：对处理通谋虚伪表示案件方法论的思考

在处理可能涉及通谋虚伪表示的案件中，审判者与当事人双方均常常根据案件基本案情归纳特征，并采用《民法典合同编通则司法解释》第十四条、第十五条体现的“穿透式审判”思维，直接套用基本案型（如“循环贸易”、“名为A合同，实为B合同”、“让与担保”等）及相应处理规则，具体开展案件审理及诉讼方案设计。

由于目前司法实践对各案型的处理思路已有基本“套路”，作为代理人很难在审判者已经认定案型的情况下作出创意性突破；而一旦代理人提出创意性观点并为审判者采信，该等观点又即刻为此类基本案型所吸收。常此往复，各基本案型虽愈臻完善，有助于提高审判效率、进一步实现“同案同判”的司法效果。但从侧面来说，频繁、机械套用基本案型则是遏制了基本案型的发展、抑制了各方案型新要素的发掘，并容易形成“以概念及要素代替个案研究”的方法论。而持此方法论的代理人，往往无法专精个案、无法切实维护当事人的合法利益，庭审现场将可能沦为“概念与要素之争”的课堂。

目前，多有学者对该等方法论进行反思。以实践经验为基础，结合相应学者观点，我们赞同部分学者的观点，认为：就该等可能涉及通谋虚伪表示的案件，应当抛弃“以概念及要素代替个案研究”的方法论，采取“一核心、两阶段、四层次”（下称“一、二、四”）的分析思路。[6]

现简要以我们代理的一起仓储合同纠纷案为例，简要介绍“一、二、四”分析思路如下：

在该案中，客户自上游企业购买大宗商品，并与相对方约定由其进行保管，相对方也向客户出具了相应的证明材料。但在本案争议产生后，相对方结合客户与上游企业的交易存在的诸多“循环贸易”的特征，以客户与上游企业系开展“循环贸易”、并未开展真实的大宗商品买卖为由，主张客户并未与其建立真实的仓储合同法律关系，否认其应当向客户返还该等大宗商品。

（一）“一核心”，即是以当事人意思表示为核心

在各类案件中，当事人的意思表示始终是查明案件争议事实、确定争议焦点的基础。尤其在涉及通谋虚伪表示的案件中，当事人是否存在通谋虚伪的争议，与当事人意思表示解释密切相关。《民法典合同编通则司法解释》第十五条第一句“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容”，即是此意。

如在我们承办的案件中，为避免审理法院径行适用“循环贸易”的案型、认定不存在真实的货物移转、进而否定客户与相对方之间的仓储关系、驳回客户要求相对方交付货物的诉讼请求，最重要的就是把握客户与上游企业之间的意思表示、客户与相对方之间的意思表示。

（二）“二阶段”，即是区分真意探究与规制认定两个阶段

在确定“一核心”基础上如何开展具体的分析活动，首先应当区分探究当事人真实意思与法律法规/基本案型规制分析两个阶段。并且，该二阶段存在先后顺序，首先应当探究当事人的真实意思，其次再考虑法律法规/基本案型对该等真实意思作出何种规制。该等模式看似僵硬，实质是从个案出发，能够充分发掘个案的特殊性；相反如径直套用基本案型“要素”，则更容易“削足适履”。

如在我们承办的案件中，我们敏锐把握到了相对方以片面事实迷惑法官适用“循环贸易”案型的企图，结合案件事实首先向法院阐明客户与上游企业存在真实的买卖合意、客户与相对方之间存在真实的仓储合同合意，使得相对方相应主张的片面性一览无余。在此基础上，我们再分析“循环贸易”案型及相应规定实际上规范的是违规的资金出借行为，与本案情况实不相符。

（三）“四层次”，即是在区分两个阶段的基础上进一步规范分析方法

在把握“二阶段”的基础上，应对真意探究与规制认定进行分析方法的进一步规范。

• 在真意探究阶段，应当先分析显示出的意图，再分析真实的意图。真意探究阶段，应当首先分析相应合同材料所显示的表面的意图，再结合约定的特殊性、当事人的履行情况确认其真实的意图。需说明的是，在此阶段应当充分重视当事人的个性化约定，确认该等合意是否系不可归类的无名合同；如能够构成有效的无名合同，该等约定可能即为突破既有案型的关键。
• 在规制认定阶段，应当先分析真实的意图，再分析规制的内容。在真意探究阶段后，应当进一步确认相关法律法规、基本案型的主要规制内容。再将该等规制内容与当事人真意进行比对，最终得出案件处理结论。

如在我们办理的案件中，我们即是从客户与上游企业交易的环节，由其是双方自磋商、签署协议、双方履行义务、相对方货物移库确认等多个环节，事实出发，明确了客户与上游企业、相对方之间的真实意思就是形成买卖合同法律关系、仓储合同法律关系，因此所谓“循环贸易”案型的规制目的在本案中根本无适用余地。

最终，正是由于我们采取了“一、二、四”分析思路，法院放弃使用了“概念化”、“要素化”的审判思路，采纳了我们的观点。

五、余论

回到本文引入案例，根据上文分析，本案中一审法院准确认定了当事人间存在通谋虚伪表示，这一点值得肯定。但在后续审判思路上，一审法院并未严格依照相关司法解释的规定进行处理，导致当事人之间权利义务的显著失衡。

通谋虚伪表示虽为当事人间较为常见的纠纷因素，且存在众多较为成熟的案型，但如未能严格按照法律规定、遵循科学严谨的分析方法，也将可能得出谬以千里的结论。

而本文，正是有感于此，从审判者与代理人两个视角，以《民法典合同编通则司法解释》为基础，立足司法实践研究，总结了目前法院的审理思路，并对代理人的方法论进行了反思。

子曰：“三人行，必有我师焉。”又曰：“见贤思齐焉，见不贤而内自省也。”特撰此小文，抛砖引玉，欢迎批评指正。

感谢实习生黎泓希对本文所作出的贡献。

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