小说到游戏的改编认定—— 明河社出版有限公司等诉北京火谷网络科技 有限公司等《武侠Q传》游戏侵犯 金庸小说著作权纠纷案

一、基本案情

2002年，金庸将其武侠小说包括改编权在内的专有使用权，许可给明河社出版有限公司（下称“明河社”）。2013年4月，明河社授权金庸将其中的四部武侠小说（《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》，下称“涉案小说”）的移动终端游戏软件改编权，许可给完美世界（北京）软件有限公司（下称“完美世界”）。几乎在同一时间，北京火谷网络科技有限责任公司（下称“火谷”）开发完成一款手机游戏《大话江湖》（后更名为《武侠Q传》，下称“《武侠Q传》”或“涉案游戏”）。2013年5月，火谷与北京昆仑乐享网络技术有限公司（下称“昆仑乐享”）签订授权协议，约定由昆仑乐享负责涉案游戏在中国大陆、港澳台地区、韩国和东南亚的升级、运营等。

2013年7至8月，涉案游戏正式上线运营，运营主体实际还包括昆仑乐享的关联公司北京昆仑万维科技股份有限公司（下称“昆仑万维”）。明河社和完美世界认为，涉案游戏大量使用了涉案小说的特定人物、武功阵法和场景设置等，上述游戏开发商及运营商未经授权擅自使用前述小说元素改编和运营涉案游戏的行为，严重侵害了其所享有的涉案小说的改编权并构成不正当竞争。两公司（合称“原告”）遂于2014年4月共同向北京市第一中级人民法院（下称“北京一中院”或“一审法院”）提起诉讼，要求判令上述三家公司（合称“被告”，被起诉的公司原本为四家，原告后撤回对其中一家的起诉）停止著作权侵权和不正当竞争行为、赔偿损失（索赔额1亿元人民币）、赔礼道歉（一审庭审中放弃）并消除影响。2017年7月，北京一中院作出判决，认定被告的行为未侵害涉案小说的改编权但构成不正当竞争，参照四部涉案小说著作权许可费倍数判决被告连带赔偿1600万元人民币及原告的合理支出，同时判决被告在其官网进行赔礼道歉等。原被告均不服一审判决，先后向北京市高级人民法院（下称“北京高院”或“二审法院”）提起上诉[1] 。2019年12月18日，北京高院作出终审判决，改判认定涉案游戏侵犯了四部涉案小说的改编权，维持一审的判赔额及其他判项。

二、一审裁判

本案的核心争议焦点为被告是否构成改编权侵权，及如何确定损害赔偿额。本文的讨论将主要围绕该两大争议焦点展开。

对于上述第一个核心争议焦点，北京一中院认定《武侠Q传》不构成对涉案小说改编权的侵害，其理由在于：“行使改编权所形成的改编作品，是在保持原有作品基本表达的基础上对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。”其进而认为，就本案而言，“《武侠Q传》对涉案小说元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。从构成改编最重要的故事情节和脉络发展来看，《武侠Q传》游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在《武侠Q传》游戏软件中未达到较高的数量与比例，《武侠Q传》游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。《武侠Q传》游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在《武侠Q传》游戏软件中的比重亦不高，《武侠Q传》游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。”而在比对情节时，一审判决将涉案游戏的关卡视为涉案游戏的情节，仅将关卡内容和涉案小说的情节进行了比对。

简而言之，一审法院否定改编权侵权成立的理由，在于其认为涉案游戏“情节”与涉案小说相应内容相似比例不高，不足以认定二者构成实质性相似。不过一审判决认为涉案游戏不正当地利用涉案小说在社会公众中的知名度、攀附涉案小说及金庸先生的声誉，会导致相关公众误认为涉案游戏与涉案小说和金庸先生有关，故而违反了诚实信用原则和基本的商业道德，构成不正当竞争行为。

关于损害赔偿额的确定，一审法院基于初步证据查明涉案游戏仅在2013年8月至2015年3月的营业利润即已达到17023.625万元，三被告拒绝提交财务账簿。一审判决认为涉案小说对涉案游戏侵权获利的贡献率难以确定[2] ，最终以三被告的营业利润作为法定赔偿的考量因素，参照涉案小说著作权许可费的倍数酌定了1600万元的赔偿额（当时同类案件最高记录）。

三、上诉人的主要观点

上诉人就涉案游戏侵害涉案小说改编权提出的主要观点

（一）小说是著作权法保护的重要文学作品，小说通过著作权法获得保护，相比于依赖其知名度而寻求反不正当竞争法的保护，将更为贴切有效，对建立更加规范的IP授权市场也将大有裨益。鉴于此重大意义，请求改判认定涉案游戏侵害了涉案小说的改编权，是上诉人最重要的一项诉求。

就此项诉求，上诉人在二审中详细分析和陈述涉案游戏及小说表达的各自特点，提出侵权比对方法应当与两类作品表达特点相适应，进而按照新思路对涉案游戏使用涉案小说表达的情况重新进行了比对。上诉人的具体观点如下：一审法院认定涉案游戏的“情节”与涉案小说相应内容相似比例不高，不足以认定二者构成实质性相似，主要原因在于该思路与改编权侵权认定一般规则和本案涉案游戏特点或具体的改编案情并不相符。《著作权法》第10条第1款第14项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”结合司法实践中普遍认同的观点，对于是否构成改编需考虑三方面因素：1、改编作品是否运用了原作品的独创性表达；2、改编作品是否有其自身的独创性表达；3、改编作品可以与原作品是同一体裁，也可以是不同体裁。

体裁不同的作品具有不同的特点，其表现形式亦可能不相同。侵权比对的规则或方法需与相关作品的特点和表现形式相符，否则其比对结论将出现偏差。所以对于本案从小说到卡牌游戏的改编，应从该两种体裁的特点入手进行侵权比对，以此考察游戏是否以其特有形式（即“卡牌化”的形式）使用了小说的人物、情节等独创性表达。此外，侵权的多少和比例并不影响侵权本身的成立，只是影响侵权责任的承担，所以，一审法院以侵权比例不够为由否定侵权成立，不符合“哪里有独创，哪里就有著作权保护”的著作权保护规则。总之，审查涉案游戏到底是否以“卡牌化”的形式使用了涉案小说的独创性表达，首先应明确涉案小说受著作权法保护的独创性表达到底是什么，进而在分析涉案游戏具体特点的基础上，比对涉案游戏与涉案小说是否 构成实质性相似。

1、什么是涉案小说的独创性表达

综观网络游戏领域的改编权侵权案例，对此问题的回答可谓见仁见智、众说纷纭。有的认为小说人物名称即可受著作权法保护，而有的则明确否定该观点。本案一审法院甚至认为，唯有小说的故事情节和脉络发展才构成著作权法所保护的独创性表达；被上诉人在一审答辩时则提出文字作品中单独的人物角色、场景、武功、兵器、阵法等不是著作权法的保护对象。那么，到底什么是涉案小说的独创性表达？对于这个问题，上诉人认为应首先回到涉案小说所属的文学领域去认知和判断。对于何为小说的基本要素，古今中外的小说评论家和小说家的观点是统一、互为补充的。中国作家茅盾（沈雁冰）在《人物的研究》一文中指出：“但是我们若只从构造小说的表面的要素而言，则结构（就是书中离合悲欢的情节），人物（就是书中的男男女女），环境（就是书中的自然风景、都市空气等等）三者，便可说是首先惹人注目的荦荦大端了。”前苏联作家高尔基在《论文学》中指出：“文学的第三个要素是情节，即人物之间的联系、矛盾、同情、反感和一般的相互关系——某种性格、典型的成长和构成的历史。”英国著名小说评论家伊丽莎白·鲍温在《英国小说家》中把逼真生动的人物、逼真生动的情节和对人际关系的兴趣称为小说的三要素。概言之，小说的创作者和评论家们认为，“构造小说的表面的要素”包括人物、情节、环境等。需要特别指出的是，要素中的“人物”，不是简单的人物名称，而是“逼真生动的人物”，即“人物”是由独特的人物名称、鲜明的性格特点、独特的身世经历、纵横交错的人物关系等勾勒出的丰满的人物形象。而人物和情节又密不可分，情节塑造着人物，人物则承载着情节。金庸先生在《金庸作品集》中所作的序，既是对金庸武侠小说的介绍，也表达了金庸先生本人对小说作品具体创作要素的总体看法。他说：“小说是写给人看的。小说的内容是人。小说写一个人、几个人、一群人或成千成万人的性格和感情。他们的性格和感情从横面的环境中反映出来，从纵面的遭遇中反映出来，从人与人之间的交往与关系中反映出来。……小说作者最大的乞求，莫过于创造一些人物，使得他们在读者心中变成活生生的、有血有肉的人。”的确如此，公众耳熟能详的金庸小说人物是金庸武侠小说的灵魂，故事情节、环境等要素或独创性表达均为这些鲜活的人物而生。上诉人由此提出，小说中独具特色的人物、情节和环境等元素，就是小说家们的独创性表达，小说家们在进行创造时对各元素的重视程度存在一定差别。涉案小说的核心独创性表达则集中于人物，人物承载着金庸武侠世界的环境、故事情节、人物关系等，向世人展示着金庸先生非凡的武侠梦想。至于涉案小说的武功、配饰、阵法以及场景等元素，其单独或组合同样构成涉案小说的独创性表达且往往也是用来塑造人物，为表现人物的独特经历、性格特点（包括喜好）、武功特点等提供条件或创造机会。

此外，上诉人还特别观察了游戏行业获取改编权许可的通常做法。在游戏行业的改编权授权协议中，往往会特别强调小说中的人物、情节等元素的使用和授权。上诉人认为，该行业通常做法则在相当程度上反映了游戏行业对小说独创性表达的理解和认可。

2、从涉案小说到涉案游戏的改编又应如何比对网络游戏改编权侵权的认定之所以复杂，是因为网络游戏的种类多样化、新奇化、甚至无穷尽化。不同类型的网络游戏在具体表现形式、对原作品独创性元素的偏好、使用原作品独创性表达的方式等方面，千差万别。若对此未予充分考虑，在与原作品比对时，侵权比对结果可能差之毫厘，失之千里。因此，具体审查涉案游戏的特点及其使用涉案小说独创性表达的形式，是本案的侵权比对接下来需要考虑的一个重要问题。

就卡牌游戏而言，其与传统的纸牌（扑克牌）有着近似的特点：其一，有不同花色（种类）、不同级别的牌；其二，玩家按一定的组牌规则（或者说游戏规则）玩牌，不同的牌组大小（或功力）不同。即涉案游戏的重点是卡牌，其不同于小说，不能以大段文字表达思想或情感，因此游戏研发者在使用小说进行改编时，是将小说中的独创性表达（如人物等）进行“卡牌化”，各类卡牌以短小精悍的文字、图文并茂的形式甚至符号化的表达再现了小说中的人物特点、武功特长、人物关系、故事情节等独创性表达。尤其有别于小说的是，卡牌游戏为非线性游戏，本身没有情节设计，游戏进程也不依赖情节推动，因此根本不存在与原作品故事情节及脉络发展相符或相对应的游戏情节。卡牌游戏中的关卡设置仅仅是玩家进行战斗的场景，关卡间的起承关系和过场介绍并不推动游戏进程，关卡之间也没有逻辑上的因果关系。无论关卡/场景如何变化，玩家都是按卡牌中预设的规则玩游戏——组建卡牌组合，争夺卡牌。但关卡的场景设置却可能让人产生关卡即情节的误解，一审法院没有注意到这个特点。总而言之，比对涉案游戏是否构成对涉案小说的改编，核心在于比对涉案游戏的卡牌（以人物卡牌为重点）是否使用了涉案小说的独创性表达（以人物为核心）。

3、涉案游戏与涉案小说的侵权比对结果

明确了上述比对规则和方法后，上诉人对公证下载的涉案游戏内容与涉案小说相应内容一一进行了比对，得出以下结论：1、涉案游戏在其人物、武功、配饰、阵法卡牌的塑造上，系统地使用了涉案小说的独创性表达，以卡牌形式高度复原了涉案小说的独创性表达；2、涉案游戏在游戏规则的设定上，也淋漓尽致地使用了涉案小说的独创性表达，其按涉案小说人物角色在小说中的主次地位、人物关系、身世经历以及武功特点等，设定了卡牌的级别以及不同牌组的攻击力大小，给玩家极强的代入感；3、对于卡牌游戏并不重要的“关卡”，涉案游戏对其设定仍然大量使用了涉案小说的独创性表达。一言以蔽之，被上诉人在涉案游戏中以“卡牌化”的形式充分、系统地使用了涉案小说的人物等独创性表达，高度复原了涉案小说，明显构成对涉案小说的改编。总结而言，对于网络游戏改编侵权的认定，务必从涉案具体游戏的表现形式入手，具体了解其使用原作品表达的方式和特点，这样才不会因使用方式发生变化而否认或忽略对原作品独创性表达的使用。

（二）上诉人就本案损害赔偿额补充证据及提出主张情况 

就本案损害赔偿额的确定，上诉人在二审中进一步补充调查取证以夯实判赔基础，另一方面，上诉人认为，一审法院参照涉案小说著作权许可费倍数计算赔偿额，与本案的侵权后果不相称。结合二审补充新证据等，上诉人对此提出了如下观点：

首先，根据《著作权法》第49条[3] 以《反不正当竞争法》第17条[4] 的规定，侵权损害赔偿数额计算的顺位依次为权利人损失、侵权人获利、法定赔偿。由于本案难以确定被上诉人行为给上诉人造成的损失，因此两审程序中，上诉人（一审原告）均主张依据被上诉人的侵权获利计算赔偿额，并在一审中已提交被上诉人侵权获利的初步证据（火谷公开转让说明书及昆仑万维招股说明书关于《武侠Q传》的获利记载）。一审法院认可该侵权获利证据的真实性，最终基于涉案小说对涉案游戏侵权获利的贡献率难以确定等，酌定了赔偿额，其结果与侵权获利并不相称。

第二，如需审查贡献率，贡献率的举证责任也应在被上诉人而不在上诉人，因为上诉人难有途径掌握被上诉人的相关具体财务数据。而尽管如此，上诉人在二审中依然补充提交了关于贡献率的相关证据。其一，上诉人提交了由相关行业机构出具的《数字娱乐IP改编移动游戏价值评估报告》[5] ，该报告显示热门IP（包括小说等）对改编作品营业收入的贡献可以达到提升其销售额的一倍以上。对于涉案小说这样的“特别大的IP”(按被上诉人一审相关陈述，涉案小说属于“特别大的IP”），按前述报告对行业市场情况的观察，价值自然非同一般。据此报告，涉案小说对涉案游戏侵权获利的贡献率可能达到90%以上。其二，上诉人委托相关行业机构调研并出具了《武侠卡牌手游<武侠Q传>IP价值研究报告》[6] ，该报告对1969名涉案游戏玩家就涉案游戏的外观感受、玩法感受、充值情况等进行了调研。调研结果显示，约93.3%的游戏玩家认为涉案游戏对涉案小说做到了高度还原，94.4%的游戏玩家认为涉案游戏的人物卡牌角色对其有吸引力。基于此报告得出的贡献率计算，被上诉人的侵权获利亦远高于上诉人所主张的索赔额。第三，对涉案游戏成功的因素进行排除法分析，可证明涉案游戏获得成功的关键在于大力借用了涉案小说的价值和市场号召力。其一，根据一审勘验笔录，被上诉人认可涉案游戏是在Cocos2d-x开源软件的基础上开发的，即涉案游戏的开发成本比较低，相对于其收益几乎可以忽略不计。其二，涉案游戏大获成功并非依赖被上诉人的开发经验或能力。火谷公开转让说明书证明，其除涉案游戏之外的游戏开发均不十分成功，其他游戏的收入相对于涉案游戏的收入基本可以忽略不计。其三，被上诉人在涉案游戏上线时所做的宣传，主要是大力借助了涉案小说的市场号召力。比如，其曾使用四部涉案小说中的主要人物，为宣传推广涉案游戏特别委托制作了微电影。此外，根据被上诉人在一审中的确认，上诉人在本案中所主张的被上诉人运营涉案游戏所获得的收入是被上诉人的“净收入”，该收入明确扣除了渠道费。由此上诉人提出，基于以上事实可以“高度盖然地”推定：涉案游戏的开发和运营（包括宣传推广）均大力借用了涉案小说的价值和市场号召力，是涉案游戏获得巨大成功的关键所在。

第四，本案中上诉人已经提供了被上诉人的侵权获利初步证据，且经两审法院多次询问，被上诉人均明确不同意提交被控行为相关财务账簿。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》及《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的举证妨碍规则，鉴于上诉人提供的初步证据客观、真实、清晰，被上诉人依法应承担相应的不利法律后果，上诉人的索赔请求因此应当获得支持。另外，在二审审理过程中，适逢北京高院发布《侵害著作权案件审理指南》，该指南第8.7条明确规定：“权利人的实际损失难以确定，但权利人就侵权人的违法所得提供了初步证据，而在与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权所得的数额。”上诉人认为该规则适用于本案。

四、二审裁判及其价值

二审判决改判认定涉案游戏侵害涉案小说的改编权，其审判思路及审判方法对未来同类案件（网络游戏改编类型案件）的审判工作，乃至对实现小说等作品在当下社会的财产性利益、对相关文化产业建立良性的市场竞争秩序均具有可贵的积极意义，具体评析如下。

如前文所述，对于本案改编权侵权认定，首先需要明确哪些元素构成涉案小说的独创性表达。对于这一问题，二审判决开宗明义地指出：“著作权法对作品的保护是对作品中作者独创性表达的保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想和情感本身。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达。”继而切入要害，指出对于影视、游戏改编涉及到的角色、情节、场景等作品元素，即作品内容，应考虑到其分为抽象创作要素和具体创作要素。抽象创作要素如题材、体裁、主题、事实等，不同创作者可以采用不同创作手法进行个性化表述，不宜由某一特定主体所独占；具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具有独创性的，则应受著作权法保护。其中解析的“具体创作要素”，使得“作品元素”这一常用概念变得清晰而内容丰富，符合小说等具有故事内容的作品本身的表达特点，更与古往今来的小说家们对小说基本要素的解读相吻合。

对于本案小说到卡牌游戏改编权侵权的具体比对，二审判决基于卡牌游戏的特有表现形式，对涉案游戏的人物、武功、配饰、阵法卡牌以及关卡等使用涉案小说内容的情况进行审查，认定前述卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案小说相应内容具有极强的对应性，且卡牌组合规则设计中直接使用了涉案小说对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的独特设计和安排。并在此基础上进一步提出：“……涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。”其中的“截取式、组合式的使用”一语，画龙点睛，精准地归纳了卡牌游戏使用原作品独创性表达的又一惯常方式。此外，其还特别强调了“表达”和“表现形式”之间的关系，进一步总结性地提出，改编作品以其特有表现形式使用原作品的独创性表达，不属于脱离于原作品的新表达，这一总结对于同类案件正确运用侵权比对方法十分重要。

此外，二审判决还提到，作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。对于武侠小说的游戏改编而言，以小说人物为中心的武功、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素，若不给予著作权保护，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。这与上诉人在确定上诉目标时的观点基本一致，即对涉案小说予以著作权法角度的保护能引导IP改编市场给予权利人（包括著作权人及获得合法授权的被许可人等）充分的尊重，对相关市场良性规则的建立和维护也将更为有利。在武侠小说等优秀文学作品成为影视、游戏改编热门题材的当下，这些作品的财产价值超越了以往任何一个时代，这类作品的核心创作元素（包括人物、故事情节、武功、配饰等）是改编价值的关键所在。如上所述，在游戏行业的改编权授权协议中，也往往会特别强调这些元素的使用和授权。对这些具有独创性的元素给予著作权法保护，不仅契合法理，的确也是相关文化产业有序发展的需要，对于引导建立规范的行业市场秩序、减少纠纷的发生均具有可贵的现实意义。

关于本案的损害赔偿额，一审判赔额为同类案件的最高记录，二审判决基于本案情况决定予以维持。对于贡献率是否需要确定以及如何确定，以及举证妨碍制度的适用等问题，二审判决未做进一步评析和认定。