作者：瞿淼 （合伙人）孙欢欢（律师）
随着数据产业的蓬勃发展，数据越来越被公认为是一种资产形式，而数据交易行为也日益活跃。与此相伴，也出现了各类为数据交易提供法律支持的数据交易合同。然而，在目前数据本身的财产属性并不清晰明确，数据所有权制度缺位的情形下，这些数据交易合同的有效性、法律属性、适用法律等问题等不可回避。在数据产业链上，从源头数据的录入、收集、维护、分类、核实、加工处理，到数据进行交易，再次被进行加工、分析、挖掘，是一个可以延展无限的链条。本文着重讨论完全以数据本身作为转移及交易对象的合同。以加工、处理数据的行为为主要合同目的的合同将在其它文章中讨论。
数据交易协议的表现形式
目前数据交易行为中出现的常见协议类型主要包括以下几种：
1. 数据买卖合同
此类合同的撰写方式类似一般的买卖协议，卖方的主要义务是交付，买方的主要义务是付款。双方的具体履行过程也多半是由卖方实际将数据标的物以约定的方式转移至买方指定或控制的物理载体上，实现标的物的交付。
由于目前《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条明确规定了，买卖合同的标的物也包括无需以有形载体交付的电子信息产品，似乎数据的买卖适用《合同法》中关于买卖合同的规定系当然的选择。
但是，电子信息产品的交易适用目前合同法中关于买卖合同的规定，当属权宜之计。因为，买卖合同交易规则是基于有形实体物的特征进行构建的，当把无需依附于实体物的电子信息产品纳入其中时难免产生诸多不适用之处。
例如，合同法第一百三十条中所定义的"买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同"就很难符合数据（及其它电子信息产品）交易的特点。而纵观整个买卖合同交易法律规则的订立，几乎就是以物的所有权作为核心来建立的，包括订立合同时 对标的物所有权权属（或处分权）的规定、所有权转移的规定、所有权保留及灭失等。如果标的物的所有权没有法律依据，相应的这些规则都难以适用，或者会产生无法进行法律适用推演的后果。
此外，由于电子信息产品具有无形、易复制、不唯一等特点，基于有形物而构建的买卖规则基本无法覆盖和解决因这些特征产生的问题，而是转而由知识产权法律体系来解决。例如，对于软件、数字影音作品的买卖，买方一般都需要进一步签署软件著作权许可协议。
对于数据交易而言，由于数据是否属于知识产权法下的客体也是一个不明朗的问题，因而相关知识产权法律是否能够得以适用、如何适用也是问题。
此外，现行数字买卖协议中，部分还有关于数据所有权的条款约定，其法律效力将会存在很大的不确定性。
2. 数据使用合同
数据交易过程中常见的另一类型的合同是数据使用合同。这种交易模式中，协议通常不会规定数据提供方必须将数据物理转移至接受方的物理载体。实际操作中，数据提供方可能只提供数据访问入口或接口，允许使用方能够获得及访问数据。
数据使用协议在法律性质上属于什么协议是一个有待讨论明确的问题。鉴于数据的无形和可复制型，知识产权法律体系中的"许可协议"是一个较为接近的类比，即都是在不涉及知识产权转让的情况下，将部分权能授予他人行使。
但是，知识产权法律体系中的许可制度已经构建得较为成熟。在法律适用方面也有明确的条文规定。而数据使用协议却暂时无法找到与之专门对应的法律规定。并且，知识产权权利许可的基础是知识产权本身的权利范围是法律明确规定的，因而许可授权的范围也较为明确。而在数据领域，由于数据是否具有法律体系中的任何一种权利，其具体包括何种权能，以及权利的边界均为缺位，因而也难以直接适用知识产权许可的法律规定。
因此，可以总结为：在目前的数据使用合同中，应当适用《合同法》总则篇的各条规定，但并不能当然适用知识产权许可协议的相关规定。
3. 数据服务合同
还有的数据交易协议被冠以数据服务协议。这种协议模式下，通常数据提供方将数据以类似SAAS的方式提供，即为数据使用方提供访问数据的账号或其他登录方式，使得接收方可以接触及获得数据。
在这种模式下，数据提供方的合同义务的确可以解释为一种服务，因为其不需要将"数据"这一标的物作任何形式的转移和转让，而是需要通过提供硬件、数据、软件、服务等综合的方式实现对合同相对方能够获取数据的特定目的。
对于这一类型的协议，能够较好地符合现行合同法规定中对技术服务协议（或一般服务协议）的特征，因而，能够较好地在现行合同法框架内解决。
数据交易协议需要注意的主要法律问题
1. 对数据所有权的主张是否合理及被允许
目前对于数据应当具有所有权、以及如果具有所有权应归谁所有，尚存在争议。但目前主张数据应当作为如空气、水等公共资源对待而不具备私有财产属性的观点有一定的说服力。并且，如果在立法层面进行如此规定，也能在法理上较为有利地解决数据主权及数据充分流动共享的宏观政策目的。笔者会就此问题另行进行讨论。
目前不少与数据相关的协议中会放入主张数据所有权的条款。这一类条款今后在发生争议时提交司法审查时，会被怎样认定还难以判断。但是，在目前数据所有权制度不明晰的情况下，交易主体尽力在合同中放入对自己有利地条款也是可以理解的商业诉求。只是，需要对于这类规定在效力上的不确定有充分的预估和理解。
2. 区别数据本身及基于数据产生的知识产权
假如数据本身属于公共资源，那么基于数据产生的知识产权却可能是另一个客体，并的确可能具有私有权利的属性。正如同在传统社会中，电话号码这样的信息可能并不是私有财产，但经过收集、整理、排序等，却可能构成一个著作权法下的数据库作品一样，将数据进行收集加工，并使之具有可复制、可加工、可转移的形式要件，就的确可能成为现行知识产权法律保护的客体，从而获得一定程度的排他权利。又如，相关信息如果仍处于保密状态且符合其它条件，则亦可满足商业秘密保护的要件，从而获得保护。这需要数据收集方谙熟知识产权制度，并做出相应的产品形式要件的设计。
3. 重视数据的具体类别，确保交易标的的合法性
众所周知，某些类型的数据（例如个人信息、非法获得的他人商业秘密等）为法律规定不得进行买卖交易，否则将构成行政违法、民事侵权、甚至刑事犯罪。作为数据交易的相关主体，需要特别留意数据内容的合规性，并将其体现在合同中。
4. 重视数据采集方式的合法性保证
此外，数据的采集方式也是关于数据交易中特别需要关注的问题。虽然目前尚无合同法方面的直接规定经由非法途径获得或采集的数据不得进行交易，但由于数据获得的非法性，很可能导致数据的交易会损害第三人合法权利，从而对合同的效力造成威胁。
5. 数据交易及使用目的的合法性
数据交易及使用的目的也应当具有合法性，确保交易不会导致数据被用于违法目的，也确保合同目的的合法性。
6. 使用数据后产生的衍生数据或知识产权归属
双方还应注意数据使用或处理后产生的衍生数据或知识产权的归属约定，明确双方对于数据使用或处理后产生成果的归属、保护方式、以及相关权利的边界。
对数据交易行为的法律建议
鉴于数据行业的短暂历史，数据交易合同的起草及设计需要较高的创造性和对民事法律及知识产权制度的熟练掌握。在设计合同架构及进行条款拟定时，我们提出如下建议：
- 根据交易的具体特点，精确判断交易的本质属性及应当适用的法律规定（例如，属于服务合同、买卖合同、许可合同还是其它）。
- 根据数据产品的不同内容和性质，酌情采取多重合同的架构，多方面多角度地 进行规定。例如，针对不同方面的问题，同时分别签署许可协议、运维协议、服务协议等。
- 注意数据主权问题及合规性问题，尤其在跨境数据交易的过程中，注意符合相关强制性法律规定。
- 在具体条款的拟定方面，注意本文第二部分所提出的重要法律问题，并在合同条款规定中予以体现。
- 对于数据提供方，如需要保持对数据流转的追踪，可以考虑采用特定技术手段进行标记，便于争议发生之后进行证据固定及收集。
