境内不动产跨境抵押攻略

在中资企业参与的跨境融资业务中，不动产抵押通常是最具担保价值的增信方式之一。特别是在房地产企业的跨境融资中，经常可能涉及以境内可产生持续现金流的商业物业作为担保品以帮助企业获得境外的融资。长久以来，境内不动产的跨境抵押可能会遇到不同类型的法律和实操问题，这些问题一定程度上将会直接导致一个跨境融资交易是否能够顺利完成。

本篇我们重点探讨和梳理跨境不动产抵押中可能涉及的法律和实操问题。就实操问题而言，本篇梳理了截至2022年5月我们在参与的跨境融资交易中所遇到的一些具体问题，我们相信其中一部分问题是比较具有代表性的，或许能够给遇到类似问题的读者提供一些解决思路。当然，现实中遇到的问题远远无法穷举，每个项目的实际情况往往也都有自己的特殊性，在具体项目中遇到相关问题仍需一事一议具体讨论。

一、境外债权人是否可以被登记为抵押权人

与普通法系的很多担保措施显著不同的是，完成不动产抵押登记是中国法律下设立不动产抵押权的核心要件。境外债权人首先需要了解，在完成不动产抵押登记之前，即便签署了有效的抵押合同，境外债权人仍未取得一个具有优先效力的中国法抵押权。

境外债权人能否被登记为抵押权人，是每一个跨境抵押结构需要首先讨论的基础问题。此处“是否可以登记”，包含以下几个层面的讨论：第一，是否存在法律上的障碍？第二，是否存在实操上的困难？

(一) 法律上并不禁止或限制境外债权人成为境内不动产的抵押权人

无论是《民法典》《城市房地产管理法》《不动产登记暂行条例》还是《不动产登记暂行条例实施细则》，均未限制境外主体成为境内不动产的抵押权人。也就是说，法律法规层面，我们没有见到任何直接规定禁止或限制境外债权人成为境内不动产的抵押权人。

在明确法律上没有特殊限制之后，我们认为，只要境外债权人能够根据中国法律顺利办理抵押登记，就可以成为境内不动产合法的抵押权人，得到就抵押不动产优先受偿的权利。

(二) 实操上可能导致境外债权人无法办理抵押登记的原因

从实操角度，我们注意到下面几个方面的问题，有可能导致境外债权人难以真正登记为抵押权人。

1. 要求境外债权人在境内有分支机构或代表机构

实践中，我们注意到不少不动产登记机关都会要求境外债权人如果要作为抵押权人进行抵押登记，需要提供证明其在境内有分支机构或代表机构。这一要求来源于自然资源部颁布的《不动产登记操作规范（试行）》规定的“港澳台/境外法人或其他组织需要提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明”。这一规定导致诸多未在境内设立分支机构的境外金融机构和非金融机构无法取得境内不动产抵押。

2. 要求境外债权人获得金融许可证

实践中另一常见的要求是要求境外债权人提供《金融许可证》。对于这一要求，我们见到的相关法规依据主要是《国土资源部关于规范土地登记的意见》第五条的规定：

《国土资源部关于规范土地登记的意见》（已于2017年废止）

第五条：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”

上述规定已于2017年根据《国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》废止。我们见到例如《城市房地产抵押管理办法》和《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（“《指导意见》”）对于抵押权人的要求，均包含了非金融企业和自然人。

《城市房地产抵押管理办法》

第三条：“本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。”

《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》

四（十三）：“放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。”

上述法规在各地不动产抵押登记的实践中要求并不统一，特别是实践中不动产的登记通常在区县级的不动产登记机关，同一个城市可能也会因不同的区、县登记机关而导致登记要求有差别。在我们参与过的项目中，一些地方的登记机关的实操中不再要求抵押权人提交《金融许可证》（例如上海、沈阳、武汉、重庆、成都等地的相关区县不动产登记机关），只需提交境外债权人主体资格证明资料。但由于相关登记政策可能随时间和每个项目具体情况变化，我们仍建议就具体个案与登记机关一事一议沟通并取得正式答复。

通常，境外债权人本身并不具备银保监会颁发的《金融许可证》。对于有要求提供《金融许可证》的登记机关，不同类型的境外债权人，可能会有不同的争取当地登记机关变通处理的方式：

(1) 境外债权人为境内银行的境外分行。这种情况下，其与总行属于同一法人主体，通常可通过提供总行的《金融许可证》以及境外分行在经营地取得当地金融管理部门关于经营金融业务的相关牌照、许可或备案证明，并通过和登记机关积极沟通来争取登记机关认可境外债权人的主体适格性；

(2) 境外债权人为境内银行的境外子公司。这种情况下，虽然其与总行不属于同一法人主体，但仍有一定机会与登记机关沟通，并以提供境内总行《金融许可证》和境外债权人经营地的相关金融牌照，争取登记机关认可境外债权人的主体适格性；

(3) 境外债权人为有境内分支机构或子公司的外国银行。这种情况下，有机会通过提供银保监会关于境内分行或子公司的相关批复文件来尝试沟通；

境外债权人为没有中国境内分支机构的境外金融机构。这种情况下，由于不同地区的不动产登记机关对于境外相关金融牌照的认可程度并不一致，需要提供相关境外金融牌照并与当地登记机关沟通，具有一定的难度。

3. 部分地区的放宽政策

我们也有见到一些地区对于上述规定提供放宽的便利化政策，例如在粤港澳大湾区内，港澳银行自2020年9月1日起，可以凭经公证、转递的设立文件或注册证明作为身份证明材料在粤港澳大湾区内地九市办理不动产抵押登记，无需提交境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明以及《金融许可证》。[1]

二、被担保债务不同可能导致的具体问题

(一) 担保代理安排

(1) 在一些情形下，实际登记的抵押权人和真正的债权人会发生分离。在本文语境中，这类情况通常包括几种典型安排：银团贷款下，一家银行作为银团的担保代理行，为所有贷款行持有担保品；

(2) 境外债券下，债券受托人同时也作为债券的担保代理人，为所有债券投资人持有担保品。

上述两种安排，都属于非常常见的融资结构，也为我国的金融实践广泛接受。担保代理行机制，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，也进一步明确了这类担保代理规定的效力，但由于该解释出台时间尚短，目前还缺少司法判例的支持和佐证。尽管如此，在实际落实这类安排的时候，实际办理跨境抵押前，仍需就这类结构与登记机关提前沟通，确认当地登记机关是否接受这类安排。

(二) 非金融债务、特殊条款安排等

对于非金融机构债权人而言，如果其拟设立抵押的被担保债务并非金融债务，而是一些并非典型的贷款债务，例如工程完工担保、合同履约担保、供货担保等，也存在无法作为被担保债务登记可能性；此外，我们也见到一些地方的登记机关要求递交完整的被担保债务合同及其全文中文翻译，登记机关需进行实质性审核并确认其中不存在违反中国法律和政策的情况。由于各地不动产登记机关做法、审核口径都有所差别，政策也可能因时间发生变化，如果被担保债务并非典型的贷款债务，而是存在一些特殊安排的，解决的方式也只能是提前与登记机关取得沟通，并进行解释和探讨。

三、跨境抵押常见的材料和程序问题

(一) 境外债权人的主体资格和授权文件

登记机关通常要求境外主体需要提交由境外有权机构颁发的主体资格文件（例如香港主体的商业登记证、注册登记证、周年申报表等）和有权签字人的授权文件（例如表明该委托的股东会或者董事会决议或其他相应的授权委托书），且主体资格和授权文件需要公证转递或使（领）馆认证。

登记机关在对于授权文件审核的时候，通常较为关注授权链条的完整性和有效性问题。在准备相关授权文件时，建议重点关注是否每一层级的授权都已经明确。

在一些地区，我们也见到登记机关对境外抵押权人的所有材料（包括主体资格证明）都不要求公证，只需提交加盖公章的复印件。

(二) 填写《不动产登记申请表》需要注意哪些问题？

(1) 签署要求：一般要求抵押双方加盖公章并且由有权签字人签字。境内债权人一般由法定代表人签字，境外债权人需要由有权签字人签字，有权签字人的授权需体现在境外主体的股东会或者董事会决议中。

(2) 特殊“容错”安排：一般来说，我们建议在相关登记材料用印、签署之前，与登记机关进行充分的沟通（包括提前将登记材料的草稿提交给登记机关预审等），避免用印后需要修改从而导致耽误登记办理的进度。但是，在一些项目中，可能无法做到事前把所有问题都与登记机关进行逐一确认。在这种情况下，境外债权人可考虑一些特殊的容错安排，例如准备额外一到两份盖章的空白申请表、以手写方式准备申请表等，以便现场可以根据登记机关的意见进行修改。当然，这种方式对于境外债权人有一定风险，特别是在空白文件用印可能会违反一些机构的内部风控要求，需要个案考虑。

(三) 办理流程及时限

我们注意到实践中一些登记机关要求现场交件前需要在网上系统预填信息并上传电子版材料，提交完毕生成预约号码后才能前往现场办理。这种方式通常可以加快现场办理的效率，并且减轻了登记机关工作人员的负担，避免发生信息录入错误等极端情况。

抵押登记的法定办结时限为30个工作日[2]，随着近两年来国务院“放管服”改革和优化营商环境决策部署的贯彻落实，不少地区的登记机关都缩短了抵押登记的办理时限。在我们近期办理过的抵押登记中，部分地区的登记机关甚至可以做到在材料齐全的情况下当天或者次日办结。

四、可能遇到的特殊问题

(一) 抵押登记与外汇局登记的顺序

对于构成内保外贷的跨境抵押而言，其还需要取得外汇局的内保外贷登记。

不动产抵押登记与内保外贷登记程序是两个独立的程序。实践中，究竟应先做内保外贷登记还是先做不动产抵押登记，不同地区存在不同的做法。一些地区的外汇局办理内保外贷需要申请人提供抵押登记已完成的证明，而部分地区的抵押登记机关又要求内保外贷登记作为抵押登记的前提条件。因此，建议先提前和外汇局及抵押登记机关做好充分沟通，以免届时出现两个程序都无法顺利办理的僵局。

(二) 多个抵押物是否需要拆分登记申请

如果抵押物业已经切分为很多份产证，我们见到有部分地区的登记机关要求每一份产证都对应一份抵押申请表，这种情况可能会实质性地增加各方抵押的工作量。例如在某项目中，抵押物业是上百个车位，每个车位都有独立的产证，那个项目填写了上百个抵押登记申请表，并且每个申请都需要单独提供材料。

建议事先与登记机关沟通确认抵押物清单内需要列明的信息，一般包括不动产证号、坐落、不动产单元号（如有）、面积、不动产类型等。要确保抵押物清单信息的准确性和完整性。抵押物清单一般需要附在抵押合同或者《不动产登记申请表》后面，并加盖骑缝章，有的登记机关还会要求抵押物清单也需加盖双方公章。

(三) 境外债权人的“公章”

办理抵押登记时，登记机关往往要求抵押双方在相关文件上加盖公章。然而在大量的境外司法管辖区的法律中，可能没有“公章”的概念，有些境外公司也并不会制备印章。香港的金融机构，根据其公司治理的安排不同，可能有也可能没有印章，有印章的主体，可能制备的印章也可能是不同的类型，从样式上，大致包括钢印（common seal）、长条方章、小圆章、椭圆章等，这些章有的有一定的法律效力，有的并没有特殊的法律效力。

我们见到不少地区的不动产登记机关倾向于接受带有公司名称的小圆章，但如果确实没有此类印章，通过与登记机关的沟通和解释，并提供例如第三方公证文件的佐证，登记机关也有机会接受。

(四) 疫情导致的原件流转受阻

相关抵押登记材料通常需要递交原件或者公证件原件，这些流程都涉及跨境的快递寄送，而由于国内外疫情的影响，不少项目遇到了快递数周甚至数月无法到达的情况。这种情况现有的抵押登记相关规定并没有专门的预案，需要与登记机关沟通能否考虑特殊情况变通处理。

我们也期待在未来，登记机关可考虑通过互联网方式递交登记材料的便利化措施，通过电子签名、区块链技术核验文件的真实、可靠性。

(五) 他项权证遗失

在再融资项目中，通常需要涉及解除现有抵押登记的操作。而在注销抵押权登记时，通常需要将抵押权人的他项权证作为申请材料之一申请注销登记。原抵押权人如果已经遗失了他项权证，可能需要与登记机关沟通变通操作方式，例如由原抵押权人出具他项权证遗失证明或先进行挂失补办。

(六) 光地、在建工程的特殊问题

1. 在建工程可能不允许抵押给非开发贷贷款人

光地、在建工程与已经建设完毕的房地产相比，其通常有更多的政策考量，在办理跨境抵押时，可能会有额外的问题。根据相关法律法规和政策，通常境内的在建工程只能用于担保该项目的开发贷款，这里的政策考量，主要是为了相关工程能够顺利建设完工。这也就说明境外债权人取得境内在建工程抵押的难度是比较大的。

在我们去年7月办理的某银团贷款项目中，借款人与贷款人均为境外主体，借款人的境内项目公司提供在建工程抵押担保。当地登记机关要求在建工程抵押人必须为主债务合同的债务人，因此不能抵押给该项目中的境外债权人。

光地和在建工程抵押，有一些地区还会要求证明相关的开发进度是符合出让合同，不构成闲置土地。对于可能构成闲置土地的项目，需特别注意并提前与登记机关沟通。

2. 在建工程抵押可能需要提前测绘或现场查看

在建工程抵押通常需要提交《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》等材料，除此之外，不同的登记机关可能还会有一些特殊要求。我们近期参与的某项目中，登记机关要求在建工程抵押登记在现场递交材料之前，需要先向登记机关申请现场查看，并且由抵押人或抵押权人完成测绘后，才能递交抵押登记材料。因此，建议在涉及在建工程抵押的项目中，尽早和登记机关确认是否需要现场查看或测绘，以便合理规划时间，避免延误抵押登记办理进度。

(七) 办理抵押登记过程中变更负责人/有权签字人

如果办理抵押登记过程中境外债权人的有权签字人发生变更，可能会被要求提供体现变更内容的股东会决议或董事会决议的公证件，并且由变更后的有权签字人签署抵押登记相关文件。

五、结语

随着我国营商环境持续优化，我们也见到各地不动产登记机关办理抵押登记的效率不断提高，程序不断简化。但在实践中，由于各地登记机关监管尺度和具体要求并不统一，一些地区的登记机关具体办事人员对于跨境抵押的办理经验不足，使得跨境抵押登记办理存在较大的不确定性。在这种情况下，与登记机关的前期沟通、甚至聘请律师现场沟通至关重要，并且需要在每个项目中尽早地与登记机关沟通、接洽，并就境外市场常见安排提供充分合理的解释，以增加办理跨境抵押的成功率，避免交易“临门一脚”时因登记的程序问题导致交易无法顺利进行。

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。