跨境用工安排，适用中国法还是外国法？——涉外用工关系之境内法律适用简析

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在复杂地缘关系的背景下，我国企业出海用工或国人出境就业，一旦发生纠纷，都面临纠纷由哪国法院管辖、适用哪国法律等愈发复杂的先决问题。今年9月，《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》公布，对《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）“涉外民事诉讼程序的特别规定”一编多有修改，其中包括扩大了我国法院对涉外民事纠纷的管辖权：在现有司法管辖连接点（亦即合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地及代表机构住所地）的基础上增加“其他适当联系”的兜底性连接点，增加明示协议管辖和默示同意管辖规定，新增专属管辖情形[1]。此次修改将于2024年1月1日生效。

由此，涉华的跨境用工争议将有更多机会受到中国境内法院的管辖。境内法院根据《民事诉讼法》等规定决定对某一跨境或涉外用工争议进行管辖的，将再根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）等规定确定适用哪国法律，亦即确定案涉实体问题的准据法。境内法院确定准据法的步骤，原则上可分为四步：1）认定案件是否涉外——确定司法管辖时也有认定；2）对法律关系进行定性；3）识别所适用的强制性规定（如有）；4）适用具体的法律冲突规则以确定准据法。本文将就为境内法院所管辖的涉外用工关系的法律适用问题，结合现时司法实践，进行描述性分析，并略加规范性探讨。

一、用工关系的涉外性认定：主体或工作地是否涉外

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）（2020年修正）》（以下简称“《法律适用法司法解释》”）第一条[2]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022年修正）》第五百二十条[3]明确了涉外民事关系的认定因素包括当事人主体涉外、标的物所在地涉外、法律事实发生地涉外等情形。

就用工争议而言，涉外因素包括：1）雇员是外国人或无国籍人（以下统称“外国人”）；2）雇主是境外组织或个人（以下统称“境外组织”）；3）工作地在境外。

结合前述涉外民事纠纷的司法管辖规定，受境内法院管辖的涉外用工关系，包括下列形态：1）境内用人单位雇用中国人，工作地在境外；2）境内用人单位雇用外国人，工作地在境内；3）境内用人单位雇用外国人，工作地在境外；4）境外雇主雇用中国人，工作地在境外；5）境外雇主雇用中国人，工作地在境内；6）境外雇主雇用外国人，工作地在境内。外国企业在境内登记但无法人资格的代表机构，其用工责任主体为外国企业，其用工争议亦属涉外。

二、涉外用工关系的定性：是否劳动关系或劳务关系

《法律适用法》第八条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

对于涉外用工关系是否构成中国劳动法律所规范的劳动关系（以下简称“劳动关系”），根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称“12号文”）第一条[4]第一项，雇主和雇员均具备主体资格，亦即雇主具备用工主体资格，雇员是合法就业的适龄劳动者，双方之间方可成立劳动关系。

根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第二条第一款[5]、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第二条第一款[6]，中国劳动法律适用于境内用人单位的用工行为，由此可推出中国劳动法律不适用于境外雇主，则境外雇主与其雇员的用工关系在境内一般不视为劳动关系。

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条[7]、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《劳动争议司法解释》”）第三十三条[8]，外国人取得《外国人工作许可证》（以下简称“工作证”）的，可以在境内合法就业，是适格的劳动者，受中国劳动法律保护；反之，未取得工作证的外国人与其雇主之间在境内不予认定劳动关系。

简言之，在双方之间的法律关系符合12号文第一条[9]第二项、第三项所规定的其他要件的情况下，如有一方是境外组织，或是未取得工作证的外国人，则不成立劳动关系，不适用中国劳动法律，也不属劳动争议仲裁机构主管。但是，在《法律适用法》或冲突法意义上，劳务关系是否属于“劳动合同关系”，不适格的雇员或不适格雇主所招用的雇员是否属于受强制性规定保护的“劳动者”，在实务中存在不同观点，下文将有具体讨论。

三、涉及劳动者权益保护的强制性规定识别：架空冲突规范，还是因人因事而异

根据《法律适用法》第四条[10]，中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，不适用外国法律。换言之，有别于国内法中的强制性规定，冲突法上的强制性规定是“当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用”[11]的规定。

至于哪些规定属于强制性规定，根据《法律适用法司法解释》第八条[12]，就用工争议而言，涉及中国社会公共利益，且涉及劳动者权益保护的法律、行政法规的规定，属于强制性规定。

对于“涉及劳动者权益保护的强制性规定”的范围，在涉外用工争议的司法实践中存在不同的理解，进而导向不同的法律适用结果。

有的判决认为，中国劳动法律涉及劳动者权益保护，对劳动关系而言是强制性规定，因而在涉外劳动争议中（例如外国人受雇于境内用人单位，持工作证在境内工作，或中国人受雇于境内用人单位在境外工作），应直接适用中国劳动法律，而完全排除具体冲突规范的适用，在事实上架空了《法律适用法》第四十三条[13]（劳动合同适用工作地法律）或第四十一条[14]（当事人可以协议选择合同适用的法律）。例如：

在(2015)川民提字第255号判决中，境内用人单位雇佣中国人在境外工作，约定适用外国法，法院认为：“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：‘中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定’，而《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：‘中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。’据此，劳动争议案件应适用中华人民共和国的相关法律规定，因此，即使《雇佣合同》的签约主体对纠纷解决作了特别约定，但因该约定违反了我国法律的强制性规定应属无效。”

有的判决更认为，基于劳动关系的涉外合同纠纷，涉及劳动者权益保护，应直接适用中国民法。换言之，在涉及劳动者权益保护的案件中将中国法律视为强制性规定。例如：

在(2018)京0108民初33956号判决中，中国人受雇于境内单位在境内工作，由境外母公司授予股票期权，期权协议约定适用外国法律，法院认为：“本案股票期权争议可纳入劳动争议案件的审理范畴……《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：‘中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。’《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十条规定：‘有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；……’如前所述，本案期权争议涉及劳动者权益保护，故**公司据期权协议中的约定管辖条款主张适用美国加利福利亚州法律的理由不能成立，本案应适用中华人民共和国法律。”

有的判决进一步认为，基于劳务关系的涉外侵权纠纷，涉及劳动者权益保护，应直接适用中国民法。例如：

在(2015)曲中民终字第352号判决中，中国人在境外为个人提供劳务时发生伤亡，法院认为：“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：‘侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。’第四条规定：‘中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。’最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条规定：‘民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；’第十条规定：‘有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；’……上诉人张*和被上诉人张**的诉争涉及劳动者权益保护，且双方的经常居所地在中华人民共和国，故本案应适用中华人民共和国的法律。本案中，万**系在上诉人张**所包的矿上做工的雇员，万**驾驶张**提供的车辆外出买菜，途中翻车，造成万**当场死亡，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”上诉人张**作为雇主对雇员受损害的后果承担民事赔偿责任。”

此外，如果外国人未取得工作证在境内受雇，根据《劳动争议司法解释》第三十三条第一款[15]，不适用中国劳动法律，公开判决中暂未见法院对非法就业的外国人直接适用“涉及劳动者权益保护的强制性规定”；相反，较多判决未论及涉外民事关系的法律适用，径行适用了中国民法；在先行确定准据法的判决中，法院倾向于援引具体的冲突规范（详见下文），而不论及强制性规定。

对此，笔者倾向于认为，涉及劳动者权益保护的法律法规不都是冲突法上的强制性规定，涉及劳动者权益保护的纠纷不应全案适用中国法律。根据《法律适用法司法解释》第八条[16]，强制性规定本身还应涉及我国社会公益，例如体现本土普适价值的劳动基准性规定；中国劳动法律当然是国内法上的强制性规定，但不全是冲突法上的强制性规定。另外，《劳动法》《劳动合同法》等虽规定适用于境内用人单位的用工行为，但就境内用人单位的涉外用工行为，如《法律适用法司法解释》第三条所规定[17]，《法律适用法》是新法且是特别法，应优先适用《法律适用法》的规定。总言之，除了确有强制性规定的事项，其他事项的准据法应具体确定。近来有更多判决是符合或印证前述观点的，下文将作进一步介绍。

四、涉外用工相关的具体冲突规范适用：工作地法律，还是协议选择法律

根据《法律适用法》第四十三条[18]，劳动合同原则上适用工作地法律。首先，该条应属“特别规定”，优于《法律适用法》第四十一条的“一般规定”。换言之，劳动合同的当事人不能根据第四十一条[19]协议选择适用的法律，而应适用工作地法律，亦即：如果工作地在境内，则适用中国法律；如果工作地在境外，则适用外国法律。例如：

在(2012)佛中法民四终字第414号判决中，中国人受聘于境内用人单位在境外工作，法院认为：“本案为劳动合同纠纷。由于**公司与莫**签订《聘用协议书》约定聘请莫**为施工管理经理前往越南胡志明市从事桩基础工程的施工管理工作，其工作地点在越南胡志明市。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：‘劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。’同时《越南社会主义共和国劳动法》第三条规定：‘在越外合经营企业，外国机构、组织以及国际组织中服务的越南公民，以及在越南企业、组织中工作，为越方个人工作之外国人员均属劳动本法和越南其它法律之适用范围。越南社会主义共和国缔结或参与的国际条约有另外规定则例外。’故对本案双方的劳动争议纠纷应适用越南社会主义共和国相关劳动法律进行审理。原审法院未对本案法律适用问题进行审查而直接适用我国劳动法律，属适用法律错误，本院在此予以纠正。”

其二，对于《法律适用法》所称的“劳动合同”，是限于与劳动关系相配套的、严格意义上的劳动合同，还是通常意义上的雇佣合同（含劳动合同和劳务合同），在涉外用工争议的司法实践中存在不同的理解和观点。

有的判决认为，《法律适用法》第四十三条适用于广义的用工关系，则即使雇佣双方之间不成立劳动关系（例如雇主为境外组织，或雇员是外国人而未取得工作证），仍应根据《法律适用法》第四十三条适用工作地法律；同时，工作地在境内的，不适用中国劳动法律，而适用中国民法。

有的判决认为，《法律适用法》第四十三条仅适用于劳动关系，则雇佣双方之间不成立劳动关系的，适用《法律适用法》第四十一条，劳务合同的双方可以选择适用的法律；未选择或不能达成协议的，可适用“与合同有最密切联系的法律”，而与合同有最密切联系的法律，往往被确定为合同履行地法，亦即工作地法。例如：

在(2020)粤20民终1058号判决中，中国人为外国企业在境内的代表机构招用，法院认为：“**公司中山代表处系**公司在中华人民共和国广东省中山市设立的代表处，**公司于2018年1月27日任命罗*从2018年2月1日至2019年1月31日期间为**公司中山代表处的首席代表……本案为劳务合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”……本案中，因**公司与罗*的劳务合同关系发生在中华人民共和国境内……**公司与罗*发生本案纠纷之后也均同意适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁决，故本案纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。”

五、小结：涉外用工争议适用工作地法为主，适用中国法居多

总而言之，目前在司法实践中，对涉外用工争议法律适用的理解各异：取向上，不圉于劳动关系，适用工作地法律成为主流；整体上，法院侧重于保护中国劳动者和中国企业，且为其司法审判取便，可能通过“涉及劳动者权益保护的强制性规定”“劳动合同适用工作地法律”“协议选择法律”或“与合同有最密切联系的法律”等不同路径，多以适用中国法律为终。中国企业和中国劳动者在涉外用工争议中，基于对法律适用不确定性的一定预期，也可以因势利导，调用法律冲突规则，主张和争取对己方有利的准据法。

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