新能源企业在“国补核查”中的刑事风险与应对

背景

2022年3月24日，国家发改委、财政部和国家能源局联合下发《关于开展可再生能源发电补贴自查工作的通知》（下称“《国补自查通知》”），要求对2021年12月31日前并网并有补贴需求的新能源发电项目从项目合规性、规模、电量、电价、补贴资金、环境保护（仅生物质发电）六个方面进行自查；同时，国家能源、审计、公安等相关部门也对新能源发电企业开展了外部核查（下称“国补核查”）。

本次国补核查意在摸清可再生能源发电补贴底数，切实提高补贴资金使用效率、尽快解决补贴拖欠等问题。在核查中鼓励和引导企业通过自查主动发现并纠正问题，企业及时发现问题并完成整改的，核查时将针对违规部分核减相应补贴资金，免于或从轻追究相关责任；但如企业拒不开展自查，或存在信息填报不完整、准确度差、填报信息造假等情形，一经发现确认，将采取暂停补贴资金发放、核减相关补贴资金、上报企业信用不良记录、移出补贴清单等措施进行处理，并将相关情况通报组织、监察部门。

2022年10月28日，信用中国网站发布《关于公示第一批可再生能源发电补贴核查确认的合规项目清单的公告》，通过组建国家核查工作组和32个省级核查工作组，对享受可再生能源发电补贴政策的风电、集中式光伏发电和生物质发电项目开展全面核查，公示第一批经核查确认的合规项目，共计7344个，公示期为2022年10月28日至2022年11月7日。2023年1月，受国家发展改革委、财政部、国家能源局委托，国家电网与南方电网分别正式公布了《关于公布第一批可再生能源发电补贴合规项目清单的公告》，此次国网与南网正式公布的补贴合规的可再生能源项目共有7335个。

结合《国补自查通知》的有关精神及自查问题清单的内容不难看出，核实补贴资金计付的正当性、合规性是本轮国补核查工作的重中之重。自查内容共涉及项目的合规性、规模、电量、电价、补贴资金、环境保护（仅生物质发电）六大方面，其中任何一个方面存在违规，均可能或多或少地影响到企业最终应得补贴的计算。而任何一笔多算、多领的补贴资金，都意味着国家利益和公共财产的（潜在）损失，如果企业对此存在相应过错，将有可能面临一定的刑事风险。

以下，我们将基于自身的办案经验，围绕国补核查中企业可能涉及的刑事风险进行分析和探讨。

问题一：国补核查所关注的不合规情形，可能涉及哪些刑事风险？

从相关不合规行为的手段、危害后果、主观目的等角度分析，我们理解，其中可能涉及的刑事犯罪风险可以大致分为两大类：

• 一是非法占有补贴行为构成的犯罪，如诈骗罪、合同诈骗罪、贪污罪。

衡量此类风险的关键在于，企业是否通过欺骗等手段获取了其原本不应享有的补贴，将补贴资金非法据为己有。

1. 关于诈骗罪、合同诈骗罪：两者在行为模式上具有相同之处，均是通过欺骗手段非法获得相关财产。不同之处在于，合同诈骗罪要求发生在合同签订、履行过程中，而诈骗罪可能发生在任何环节；合同诈骗罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成，而诈骗罪只能由自然人构成。如果新能源项目本身不符合相应补贴政策（包括但不限于补贴名单或清单资格、适用的上网电价、可享受补贴的电量及年限等）的认定条件，而企业在知悉该等情况时，仍使用弄虚作假、谎报瞒报等欺骗手段以通过审核，套取或多领补贴，则上述行为可能被认定为诈骗罪；同时，由于补贴资金是在购售电合同履行过程中，作为电价的一部分最终支付到发电企业，亦不排除此类行为被认定合同诈骗罪的可能性。[1]参考相关司法实践以及本次国补核查的内容，我们理解，涉嫌诈骗、合同诈骗刑事风险的欺骗手段可能表现为但不限于以下形式：（1）在补贴申请阶段或国补核查阶段，项目本身不符合纳入补贴目录或清单的基本条件或适用相应电价的条件，企业采用伪造相关证明文件、虚构或隐瞒实际并网时间、并网容量以通过审核并获取补贴或使项目享受退坡前的电价；（2）申领补贴的项目容量大于其应当获得补贴的项目容量、隐瞒或未如实申报已完成绿色电力证书交易的电量情况并领取该部分电量相应补贴等。

2. 关于贪污罪：贪污罪是利用国家工作人员职务便利实施的职务犯罪，行为手段不限于骗取，还包括侵吞、窃取等其他各种非法手段。如果企业明知自身不符合相应的补贴条件，仍与负有审核、管理补贴资金相关职责的国家工作人员相互串通，非法套取补贴资金，则国家工作人员可能涉嫌贪污罪，企业的相关人员即使不具有国家工作人员的身份，也有可能构成贪污罪的共犯。

当然，我们也关注到，自新能源项目开始根据《可再生能源附加补助资金管理暂行办法》适用度电补贴后，在不同的技术水平、行业标准及补贴政策下，对于电站并网时间的认定尺度、是否超装的认定标准、补贴申报的程序及核查尺度等方面，历经了从无序到规范的变化，企业在不同的政策背景下所形成的瑕疵或不规范，虽以现有的政策严格来看可能会影响补贴计算依据，但是否必然构成犯罪，我们认为不宜一概而论，需要结合政策变动、相关瑕疵的形成原因及对补贴合法性的影响程度等因素具体分析。

• 二是在项目建设、运营、转让收购、补贴结算等环节，为谋取相关利益采用了不正当手段，此等不正当手段行为可能单独构成一些关联犯罪，如行贿罪，单位行贿罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业印章罪等。

此类问题虽然并不必然直接影响补贴资格的确认或补贴标准的计算，但考虑到新能源企业在行业发展初期合规意识不足、项目开发中手续复杂、行业政策不断变化、项目公司股权交易频繁等情况，新能源项目自前期开发到后期运营，存在历史遗留的不同程度的不合规情况。同时本次国补核查中，监管部门在倒查补贴资金问题时，采取了复核企业申报信息、外部公开检索、发电数据比对、现场核查等多种调查手段，力求彻查补贴获取中的问题，如果项目存在上述关联问题，不排除会在核查过程中一同浮出水面，进而受到监管部门关注甚至被查处的可能性。

问题二：在相关行为涉嫌刑事犯罪的前提下，哪些主体可能会被追究刑事责任？

按照刑法的相关规定，上文提及的罪名中，有的犯罪可以由单位构成，而有的只能由自然人构成。涉嫌的罪名不同，相应的责任主体、处罚后果也会存在一定差异。

如上表所示，对于可以由单位构成的犯罪，如合同诈骗罪、单位行贿罪等，如相关犯罪行为是出于单位意志、以单位名义实施的，则可能构成单位犯罪，不仅会处罚单位，还会同时处罚单位中直接负责的主管人员、其他直接责任人员。其中：

• 承担刑事责任的单位，一般是指新能源项目公司本身。但实践中一些项目公司自身可能没有完全独立的人、财、物，项目公司的相关工作是由上级单位的人员具体决策和实施，此时，根据上级公司（总公司、母公司）和项目公司（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等情况，不排除上级公司亦被认定为单位犯罪，或者上级公司中的人员作为项目公司的直接负责的主管人员、其他直接责任人员被追究刑事责任的可能性。
• “直接负责的主管人员”，一般是指对犯罪行为起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等；“其他直接责任人员”，一般是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下积极参与实施相关犯罪或者对具体单位犯罪起较大作用的人员。

而对于上表中只能由自然人构成的犯罪，如诈骗罪、贪污罪等，这类犯罪虽然无法追究单位责任，但可以对实际负责或参与组织、策划、实施犯罪行为的人员（可大致理解为单位中直接负责的主管人员及其他直接责任人员），按照自然人犯罪追究刑事责任。

问题三：对于项目收购前的“历史遗留问题”，受让方及其人员是否需承担刑事责任？

“历史遗留问题”并不能当然成为企业的免罪金牌，因为无论历史遗留问题是否由自己造成，企业的现任经营者均负有合规守法经营的义务。关于此问题，需考虑项目受让方在接手项目后，是否延续了之前的不合规做法，或者在明知不符合补贴条件的情况下仍然进行了补贴的申请或结算。

以诈骗罪/合同诈骗罪为例，一个完整的犯罪链条通常是：发电企业实施欺骗行为——政府或电网企业陷入错误认识——政府拨付补贴资金——发电企业取得补贴资金。如果项目公司原经营开发方实施了如虚构并网容量、谎报并网时间等前续构成“骗补”的行为，项目公司现有经营方在此基础上完成了后续的补贴资格申报并获得补贴或虽未进行补贴申报，但获得了后续补贴收入，受让方其实客观上参与了整个犯罪的部分环节。如果受让方对历史遗留的不合规问题存在明知，仍积极追求或者放任国家损失的发生，尤其是作为补贴资金的实际取得者，受让方将有可能因此面临刑事责任。

问题四：如果违规部分的补贴尚未由企业实际获得，是否影响犯罪的认定？

可再生能源补贴的拖欠问题一直是行业“痛点”，补贴无法及时回收加大了企业的现金流压力。但是从国补核查的角度，若实行如骗补等违规行为的企业尚未实际获得违规补贴，比如，项目拟申请补贴却尚未在清单中公布而获得补贴资格，或项目虽已纳入补贴清单但因拖欠问题企业未实际收到补贴等情形，相较于已实际骗取到补贴资金，此类情形的危害程度更轻微，司法机关一般会区别对待。但是，这种情况也并非绝对无罪，理论上仍可能构成犯罪未遂或者犯罪中止，如果积极配合调查、及时避免损失的发生，将有机会获得从宽处理，甚至不排除免除处罚。

结语

新能源补贴关乎国家财政资金安全，关乎新能源行业健康发展，企业主体需充分认识到国补核查的重要性和严肃性，以正确的姿态加以面对。

根据《国补自查通知》，在本次国补核查中“鼓励和引导企业主动发现并纠正问题，对于4月15日前企业自查发现并及时整改的问题，核查时将针对违规部分核减相应补贴资金，免于或从轻追究相关责任。”[2]国补核查一定程度上给与了企业自查自纠的机会，但如企业未能在窗口期纠正问题，虚假填报、不配合核查等行为不仅将受到行政问责，还可能给企业招致刑事风险。

为充分排查和防范有关风险，保障企业合法稳健经营，我们建议企业做到：

1. 严格实事求是，积极配合核查。目前，自查窗口期虽已经结束，但国家的核查工作仍在持续进行中。监管部门如发现企业在补贴资金方面存在疑点，将依职权开展相应问询和调查，企业对此仍需积极沟通配合，如实说明情况，避免消极逃避、恶意隐瞒等对抗执法行为。

2. 认真分析原因，厘清责任范围。如企业发现自身可能涉及自查清单中的问题，则应引起关注重视，全面收集和寻找相关档案，分析问题形成的原因和过程，排查是否存在人为过错及相应责任范围，并妥善保存相关原始资料。

3. 寻求专业支持，平稳处理风险。由于新能源补贴涉及政策文件较为繁多，且不同年份的政策有所变动，对于特定情形下的补贴条件，可能会产生不同的理解，甚至部分争议问题监管部门尚未作出明确定论。如果企业对某一政策适用存在较大疑问，可以向专业人员寻求意见，避免盲目定论；如果发现自身确实存在相应问题，可在法律顾问帮助下积极整改，加强和完善合规治理，及时避免或挽回损失，争取获得宽缓处理。

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