上市公司刑事犯罪：上市公司行政违法和刑事犯罪中“指使”行为的认定

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一、现行刑法中有关“指使”的规定

2006年《刑法修正案（六）》增设了背信损害上市公司利益罪，该罪第2款首次在涉上市公司犯罪中对实际控制人、控股股东的指使行为进行了刑事规制，重点针对上市公司的管理人员、控股股东、实际控制人无偿占用或者以明显不公允的关联交易等非法手段，侵占上市公司资产、严重损害上市公司和公众投资者的合法权益的行为[1]。

随着证券市场的不断发展变化，涉上市公司违法犯罪案件中，隐藏于幕后的控股股东、实际控制人的地位和作用，越来越被监管部门所关注、重视。特别是在信息披露违规案件中，原有的刑法仅针对负有披露义务的特定主体，而幕后真正“指使”、起到决定作用的控股股东、实际控制人往往成为制度漏洞的“漏网之鱼”，原有的规范已经越来越不适应打击此类涉上市公司犯罪的新形势。

因此，为与以信息披露为核心的证券发行注册制改革相适应，保障注册制改革顺利推进，维护证券市场秩序和投资者利益，精准惩处“幕后”操控者，明确控股股东、实际控制人的刑事责任，提高资本市场违法违规成本[2]，2021年《刑法修正案（十一）》在欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪中分别增设了控股股东、实际控制人组织、指使实施相关行为的刑事责任条款。

在上述立法背景下，当前如何准确理解和把握行政监管机关、司法机关对于“指使行为”的认定，对于市场主体来说显得尤为重要。

二、行政监管实践中“指使”的处罚情况研究

目前我们尚未通过公开渠道检索到适用背信损害上市公司利益罪、欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪中控股股东、实际控制人“指使”条款的刑事案例。因此，现阶段通过对证券监管部门公开的行政处罚案例进行分析、研究，有助于我们对此类案例的深入理解。《证券法》中涉及到控股股东、实际控制人“组织、指使”的条文为第197条、第181条，分别针对违规信披与欺诈发行。通过检索近5年证监部门对上市公司控股股东、实际控制人的指使行为的行政处罚，截止2023年10月22日，我们检索到了131个行政处罚案例。值得注意的是，在针对操纵证券市场行为的行政处罚中，证监会在论证实控人实施操纵行为的过程中，也使用了“组织、指使”的相关表述。

1. 处罚时间分布情况

从统计结果来看，此类案件以2020年为分界点。2020年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》，意见强调了“加大对证券发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等有关责任人证券违法行为的追责力度”，对证券违法案件执行零容忍政策，自此之后，该类案件查处数量显著高于2019年以前，甚至2023年非全年数量也已经超过2019年的处罚总数。

2. 处罚事由分布情况

如前所述，《证券法》处罚上市公司控股股东、实际控制人的落脚点在于对违规信息披露与欺诈发行有指使行为。就两种处罚事由来看，信息披露违法行为占据绝大多数，即使通常是存在欺诈发行的处罚事由，也并存着信息披露非法行为。可见，违规信批是控股股东、实际控制人指使行为的最核心处罚事由。

3. 被处罚主体情况

从上图可以看出，在被处罚的上市公司控股股东、实际控制人中，96%都是自然人，但是仍存在4%的单位作为控股股东被处罚。而就被处罚的自然人而言，目前证监会的行政处罚会针对被处罚主体的身份进行明确区分，即区分被处罚主体作为直接负责的主管人员与作为实际控制人或控股股东，会依据其身份进行不同的处罚。从统计情况看，被处罚的自然人控股股东、实际控制人中，在上市公司有任职的占据72%，无任何职务的仅占据28%，此种情况下，行政监管对于任职职务和控股股东、实际控制人身份进行区分，分别进行处罚，体现出对控股东、实际控制人指使行为的专门处罚。在无任职的控股股东、实际控制人中，绝大多数均为上市公司实际控制人。

4. 所处罚的指使行为类型

《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款规定，“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。”该规定一定程度上体现出现行行政监管对于指使行为的分类。从统计的131个案例来看，存在29个直接指使的案例，26个对上市公司隐瞒应披露信息的案例，并且直接指使、隐瞒与不告知的行为之间存在组合、交叉的情况。

但在统计的案例中，存在46个案例相对没有明确控股股东、实际控制人的具体指使行为，而是笼统表述相关行为同时构成第197条或第181条规定的相关指使行为。我们注意到，该等案例存在一个特征，即控股股东或实际控制人在上市公司存在相应的任职，行政监管根据认定其构成相关行为直接负责的主管人员时对其相应的行为进行了描述，在后续的实际控制人和控股股东指使行为的认定仅做简单描述。

此外，存在1起案例，证监会明确认定被处罚主体的行为是“利用其职务及实际影响力操控”构成“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”。 “利用实际影响力”不同于直接指使，更不同于隐瞒、不告知，而相对更类似于一种非明示的指使，该案例实际上扩充了行政监管中认定的指使行为类型。

5. 罚款情况分布

从统计情况来看，除了1起案例因当事人死亡未对其进行行政处罚外，130起案例的大多数处罚数额是在60万元以下，主要原因在于2014年《证券法》对于控股股东、实际控制人指使行为的最高罚款即为60万元，而此后查处的很多案例适用的均为2014年《证券法》。随着2019年修订的《证券法》对指示行为的罚款数额提升后，相应案例中的罚款数额才有所提升。

三、“指使”行为的认定

1. 行政层面对“指使”的认定

我国目前尚未出台相应的刑事司法解释或有关刑事判决，对控股股东、实际控制人的指使行为作出明确规定或认定。针对证券市场中控股东和实控人的指示型违法行为，行政处罚与刑罚均是国家公权力对该不法行为的制裁，虽然在违法程度、证明标准等方面存在区别，但证监会发布的相关处罚案例以及相关行政诉讼案件中证监会及法院的认定对理解刑事层面“指使”行为的内含具有重要意义。

（1）行政监管层面

在某电气股份有限公司、温某某、刘某某等违规信披与欺诈发行案[3]（下称“某电气案”）中，证监会认定实际控制人温某某构成《证券法》第189条第2款所述“发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为”，其理由为“温某某作为欣泰电气实际控制人，最终决定以外部借款等方式虚构收回应收款项，并安排、筹措资金且承担相关资金成本”；认定温某某构成《证券法》第193条第3款所述的“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”，其理由仅仅是温某某为实际控制人。

此外，《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条第2款规定“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。”这一规定提供了一种认定“指使”的依据。在某金融信息服务公司、鲜某违规信披案[4]中，证监会认为鲜某作为公司实际控制人，未及时向公司告知实际控制人变更协议未能生效的信息，依据前述规定，鲜某已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。

（2）行政司法层面

在某电气案后续的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院从以下2个方面对温某某指使行为进行了认定：1.当事人的行为是否超越了其职权以及相关行为是否与其职务相关。（1）温某某虽担任董事长，但董事长并不具有对公司的重大活动独立决策的职权。“原告能够就虚构收回应收款项以及就相关信息披露违法行为等公司重大活动，在未经董事会讨论的情况下基于个人意志进行决策，明显超出了其作为董事长的职权范畴。至于原告安排、筹措资金且承担相关资金成本等行为，则是原告作为实际控制人决策意志的进一步体现。”（2）温某某将公司巨额资金出借供其个人使用，与其作为董事长的职责无关，而温某某以公司其他员工的名义向公司借款，表明其具有向市场隐瞒上述事实的主观意图。因此，温某某明显是利用其作为公司实际控制人的地位，将公司资金借由其个人使用并意图向市场隐瞒上述事实，这直接导致了2014年公司在信息披露时的重大遗漏，温某某应当为此承担实际控制人的指使责任。2.在不同的案件中应当具体分析其指使的内容及其所处的地位。本案中，温某某指使某电气实施的相关违法行为均是涉及整个公司的重大活动而非限于特定个人的职务范畴。[5]

在覃某诉证监会案中，法院指出，实际控制人滥用支配地位，授意、指挥上市公司从事信息披露违法行为，应当认定为前述规定的“指使”行为。这种“授意、指挥”，既可能是明示，也可能是默许。由于实际控制人不是公司股东，而是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，在实际控制人指使公司从事违法行为的案件中，往往更具隐蔽性。在实际控制人本人不承认“指使”的情况下，如果必须有直接证据证明“指使”，势必会让大量隐蔽的指使行为逃避处罚，有违证券法第一百九十三条第三款的立法目的，亦将破坏证券市场正常秩序。如果在案证据能够形成证据链条，并结合日常生活逻辑和经验法则，证明实际控制人存在“指使”情形，而该实际控制人又不能提供合理解释说明和反证，则可认定实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。[6]具体而言，法院从下述三方面具体论证了覃某存在“指使”行为：1.覃某对公司董事会及管理层具有控制权，并实际参与公司经营决策。2.覃某知悉上市公司2015年业绩存在亏损并具有财务造假动机。3.涉案违法行为发生的特殊时间与实际效果，以及相关资金的调动周转除覃某外的涉案主体均无法调动。

结合前述案例与司法人员的分析文章，行政司法层面对“指使”的认定主要围绕着实际控制人滥用控制权展开。更重要的是对于“指使”的界定并不仅限于积极的授意与指挥，也包括默许。而在具体层面，对“指使”认定主要围绕着涉案行为是否为上市公司、董监高的独立意思表示，或者超出了董监高的职责范畴以及公司的意志范畴，相关事项是否需要实际控制人的作用发挥才能进行。[7]

2. “指使”行为的定性

（1）注意规定还是法律拟制？

部分司法人员认为，“实控人条款是一种注意性质的条款，起到提示、强调、明确的作用，而不是特殊的排他性质的条款。……要将实控人条款与刑法总则中关于共同犯罪、主从犯、单位犯罪等的原则性规定有机结合起来予以认识评价”。[8]

但以此来理解恐怕会存在以下三方面难以解释之处：第一，在刑法总则已经明确存在“教唆”的规范表述的情况下，为何不直接使用“教唆”一词，而采用“指使”的表述？一般认为，劝告、嘱托、欺骗、威胁、哀求、指示（使）、命令、引诱、怂恿等所有涉及精神影响的明示或默示的方法均可能成为教唆的方法。[9]“指使”是教唆的一种典型形态，除“指使”外的劝告、嘱托、欺骗、威胁等方法，为何并未被纳入到立法者的考量？第二，以背信损害上市公司利益罪为例，该罪是典型的身份犯，如果上市公司的董监高拒绝了没有在上市公司有任何任职的控股股东或实控人的指使，依据教唆犯的理论，上市公司董监高不成立犯罪，但是控股股东或实控人作为“独立教唆犯”仍应当承担刑事责任，但如此却又与该罪所要求的“上市公司遭受重大损失”的定罪标准存在矛盾。第三，在欺诈发行证券罪中，如若第一款与第二款的犯罪主体均为单位，则存在单位共同犯罪的问题；在背信损害上市公司利益罪中，若第二款的犯罪主体为单位，则存在自然人与单位构成共同犯罪的问题，尽管单位共同犯罪、自然人与单位之间构成共同犯罪在理论上不存在争论，但是在司法实践的应用中，无论从证据的收集、构成要件的证明以及构成犯罪的论证，都存在相当的争议与困难。

因此，我们倾向于将《刑法修正案（六）》与《刑法修正案（十一）》所增设的“指使”条款理解为法律拟制规定，此种理解相对于注意规定的诠释，在理论解释与司法适用上更具有合理性。

（2）作为一种新的实行行为

理论上，很难将“指使”行为认定为欺诈发行、违规信披以及背信损害上市公司利益的实行行为。司法实践中，控股股东、实际控制人虽无具体任职，却对公司拥有实际控制权，进而对公司的经营管理进行干预的情形普遍存在，尤其在信息披露、证券发行等方面可能进行不法干预。其“指使”行为是隐藏在实行行为背后、更深层次的行为，往往在案件中形成支配地位，对犯罪结果的实际作用远超过教唆行为，这种行为具备构成正犯的基本条件。将相关“指使”条款理解为拟制规定，则控股股东、实际控制人的指示行为可以直接成立单独的正犯。修正案中正犯化的拟制规定使得“指使”行为具有了实行行为的性质。

有观点指出，“（违规披露、不披露重要信息罪中）控股股东、实际控制人组织、指使行为的入罪条款应理解为共犯的正犯化，只要存在组织、指使行为，即使未造成股东及其他投资人的利益损失或未对证券市场的管理秩序造成实质影响，同样构成犯罪，因为共犯并不是借用正犯的可罚性，而是因为与犯罪结果的因果性才具有独立犯罪性，这也是日本刑法理论中共犯固有犯罪说的主张。”[10]

我们认为，上述观点中关于共犯行为正犯化的见解是合理的，但是对于未造成相关条文中所规定的后果仍然构成犯罪的观点却值得商榷。不同于域外犯罪论体系中“立法定性司法定量”的犯罪论模式，我国采取了“立法定性且定量”的路径选择，力图尽可能地在刑法条文中对具体犯罪的行为方式、不法程度等进行明确和限定，将不值得处罚的轻微危害行为排除在犯罪圈外，限制刑罚权的发动，体现刑法的谦抑性。因而前述观点单纯在共同犯罪理论中确实存在探讨的空间，但结合我国立法规定与司法实践，对于即使存在“指使”行为但并未出现条文中规定的结果要件，也应当结合具体罪名中对于结果要件的规定与结果未出现的原因进行具体判断。[11]

3. “指使”行为的内涵与边界

可以看出，行政司法的认定已经包含了一定实质穿透式认定的意味。

（1）认定核心：控制权与影响力

“指使”行为的本质是控股股东、实际控制人为实现其个人利益，滥用其对公司的控制权，利用其对公司的日常经营与重要决策具有重大影响力来实施违规信披、欺诈发行、背信损害上市公司利益等违法犯罪行为。在行政诉讼中，也已经形成了以“滥用控制权”为出发点的认定“指使”行为的进路。基于此，对“指使”行为的认定应当以控股股东、实际控制人对公司的控制权与影响力为核心，从至少以下3方面进行综合认定。

1）控股股东、实际控制人在上市公司是否存在任职。实践中控股股东、实际控制人在上市公司中担任高管的情况非常常见，需要判断其是否存在任职以及其职权范围。控股股东、实际控制人往往具有多重身份，当其在上市公司存在任职时，相关行为可能是其作为高管职权范围内所作出，应当直接按照相关罪名的实行行为来认定，而并非认定为“指使”行为。相反，如果相关行为超出了其作为高管的职权范畴，则该等行为更有可能被认定为“指使”行为。

2）结合控股股东、实际控制人对公司的控制路径，对以下两方面进行判断：

第一，公司治理层面。案件中相关决策是否经过上市公司的决策程序、是否是上市公司董监高的独立意思表达、是否超出了公司决策层的职责范畴或一致范畴。

第二，判断控股股东、实际控制人在案件相关事项中所发挥的具体作用，是否属于缺少控股股东、实际控制人相关事项就无法继续开展的情形。结合行政处罚情况来看，较为典型的情形是上市公司及其关联主体的资金调拨、支付往往需要实际控制人的审批或者协调。

3）控股股东、实际控制人通过涉案违法犯罪行为是否有所获利或是否可以避免损失，判断其是否存在指使公司或高管实施涉案行为的动机。

（2）“指使”是否包括间接、非明示的行为方式？

通常情况下，“指使”行为包括积极、主动组织、授权或委托他人组织违法犯罪活动，进行策划、协调、指挥，这种直接的授意、指挥方式构成“指使”不无疑问。但是实践中控股股东、实际控制人操控上市公司或高管的行为多种多样，积极、直接的方式具有明显的违法性，控股股东、实际控制更多会采取一些隐蔽的方式来向公司管理层传递自己的意志，比如暗中给予帮助、进行协调或者暗示、默许。此类行为能否认定为“指使”行为存在争议。

在行政司法实践中，部分司法人员提出“对于他人提出的违法行为实施方案予以肯定，在违法行为实施过程中进行协调或给予帮助，积极促成违法行为效果的实现”也属于“指使”行为的类型。[12]不可否认，如果将“指使”限定在直接、明示的范围恐怕难以实现立法对控股股东、实控人这种隐在幕后的“关键少数”的惩治，但如果仅仅是给予“协调或者帮助”，恐怕也难以达到刑事层面“指使”的程度。单纯的“协调或者帮助”更多呈现出的是帮助行为的特质，可以考虑通过帮助犯的进路进行刑事规制。我们初步认为，应当结合行为人对单位的组织控制情况、人员配置、资金使用以及实施犯罪行为的具体策略与方法等多方面进行综合判断。

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