上市公司财务造假的刑事责任（二）——以违规披露、不披露重要信息罪的具体适用为切入（上）

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一、从严背景下财务造假行为的行政处罚及刑事移送情况

近年来资本市场财务造假手段不断更新迭代、花样不断更新，打击和防范财务造假也面临更加严峻的新形势和新问题。财务造假的隐蔽性、复杂性、系统性显著增加，进一步加大了发现和查处难度。不少案件中，第三方配合造假问题显现并引发市场高度关注。对此，证监会持续强化升级对上市公司财务造假的追责力度，不断深化行刑联动、齐抓共治的监管执法“生态圈”，始终坚持“长牙带刺”的从严监管主基调。[1]

从处罚数据来看，2024年2月4日，证监会发布的《依法从严打击欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为》数据显示，近三年证监会共办理上市公司信息披露违法案件397件，其中造假案件203起，对上市公司信息披露违法案件作出行政处罚523件，涉及1932名相关责任人，对168人采取市场禁入措施，向公安机关移送涉嫌犯罪案件116件[2]。2024年8月16日，证监会发布2024年上半年行政执法情况综述，进一步明确证券行政执法突出“严”，将从严打击财务造假等信息披露违法行为列为执法重点，2024年上半年共查办相关案件192件、同比增长25%，共处罚责任主体283人（家）次、同比增长约33%，罚没金额47亿余元、同比增长约6倍，刑事移送230人（家）次、同比增长238%。[3]值得关注的是，年初公布的2021年-2023年近三年信息披露违法行为移送刑事的案件116件，而2024年上半年，仅仅六个月时间，信息披露违法行为移送刑事就高达230人（家）次、同比增长238%。信息披露违法行为移送刑事的比例成倍数增长。

从监管政策来看，今年以来，为适应近年来企业财务造假出现的新变化，应对打击和防范财务造假所呈现的新形势，围绕财务造假等证券违法违规行为的监管执法政策更是一再升级。

2024年5月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》对外发布，意见明确提出坚持零容忍要求，明确坚持要“应移尽移”，坚持“严”的主基调，依法从严打击证券期货违法犯罪活动。

2024年7月5日，国务院办公厅转发证监会、公安部、财政部、中国人民银行、金融监管总局、国务院国资委等六部门《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》（以下称《意见》），《意见》从打击和遏制重点领域财务造假、优化证券监管执法体制机制、加大全方位立体化追责力度、加强部际协调和央地协同、常态化长效化防治财务造假等5个方面提出17项具体举措。值得注意的是，《意见》强调了深化证券监管领域的行刑衔接协作。可以预见，随着《意见》进一步的落地实施，在未来一段时间内将会有更多财务造假导致的信息披露违法行为被移送刑事追诉，面临更加严厉的刑事追责。

本文将以财务造假行为在刑事司法中的常涉罪名——违规披露、不披露重要信息罪为切入，结合财务造假行为在实践中所呈现的主要特征，探究并阐述该罪名在司法实践中所涉及的罪数及新旧法律适用问题。

二、刑事司法视角下财务造假行为的主要类型

从事实层面看，由于我国《会计法》规定，编制企业财务会计报告须以原始凭证、记账凭证、会计账簿等会计资料作为依据。因此，企业在从事财务造假行为时往往会事先对会计凭证、会计账簿等基础会计资料造假。例如，证监会在其公布的对A公司行政处罚决定书中披露，2015年1月1日至2016年12月31日，A公司删除、修改、伪造大量会计凭证、相关单据，以及将部分募集资金从募集资金专户转入一般户用于日常经营和归还贷款。通过上述方式，A公司在《2015年年度报告》《2016年半年度报告》和《2016年年度报告》中虚增银行存款。此外，A公司通过删除短期借款、长期借款、其他应付款、应付票据等科目中与借款相关记账凭证的方式，导致2015年年度、2016年半年度、2016年年度、2017年半年度报告中财务报表相关会计科目存在虚假记载。[4]

需要说明的是，从刑事规范角度看，违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。作为前置法的《证券法》规定违规披露重要信息主要包括虚假记载、误导性陈述以及重大遗漏三种行为类型[5]。概言之，违规披露、不披露重要信息罪主要规制的是不披露、披露不真实、不全面、不及时以及披露程序不妥当等违规披露、不披露重要信息行为，而上市公司为事前准备或事后掩饰财务造假而进行的伪造、篡改、删除会计凭证的行为则不在违规披露、不披露重要信息罪的规制范围之内，如行为人虽有伪造会计凭证之行为，但未将虚假会计凭证用于财务处理，或者在披露财务会计报告之前又进行了追溯调整，进而未影响当年所披露的财务会计报告之真实性，则不应以本罪论处。

在当下商业模式下，财务造假所涉环节较多，财务造假的手段也复杂多样。归纳近年来的裁判案例，实践中的财务造假的手段主要有以下几种：

1. 虚构业务：郭某某等违规披露、不披露重要信息案[6]

2013年至2015年期间，B公司为了吸引风投资金投资入股、完成政府招商引资税收目标以及实现上市等目的，通过与其他公司签订虚假业务合同、虚开增值税专用发票、普通发票、利用资金循环虚构银行交易流水、改变业务性质等多种方式虚增服务费收入共计264897668.7元，虚增2015年贸易收入574786.32元。

2. 虚构资金流：马某某等人违规披露、不披露重要信息、操纵证券市场案[7]

被告人马某某意图通过提升K公司的公司市值，以维持其在中药行业“龙头企业”地位，进而在招投标、政府政策支持、贷款等方面获取优势，2016年1月至2018年上半年，马某某下达K公司每年业绩增长20%的指标，并伙同温某某等公司高级管理人员组织、指挥公司相关财务人员进行财务造假，通过伪造发票和银行回单等手段虚增营业收入、利息收入和营业利润，通过伪造、变造大额银行存单、银行对账单等手段虚增货币资金。在K公司公开披露的《2016年年度报告》《2017年年度报告》和《2018年半年度报告》中，共计虚增货币资金886.81亿元，分别占当期披露资产总额的41.13%、43.57%和45.96%；虚增营业利润35.91亿元，分别占当期披露利润总额的12.8%、23.7%和62.79%。

3. 虚构交易：余某某等人违规披露、不披露重要信息案[8]

在C公司并购重组过程中，有关人员作出了业绩承诺，在业绩不达标时需向C公司支付股改业绩承诺款。2011年4月，余某某、陈某某、伍某某、张某某、罗某某等人采取循环转账等方式虚构D公司已代全体股改义务人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实，在C公司临时报告、半年报中进行披露。为掩盖以上虚假事实，余某某、伍某某、张某某、罗某某采取将1000万元资金循环转账等方式，虚构用股改业绩承诺款购买37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，在C公司2011年的年报中进行披露。2012年至2014年，余某某、张某某多次虚构银行承兑汇票贴现等交易事实，并根据虚假的交易事实进行记账，制作虚假的财务报表，虚增资产或者虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上，并在C公司当年半年报、年报中披露。此外，C公司还违规不披露C公司实际控制人及其关联公司等信息。

4. 虚减营业成本：E公司违规披露重要信息案[9]

E公司系深圳证券交易所上市公司。2016年，为避免公司因连续三年亏损被暂停上市，E公司原董事长、总裁吴某某指使公司人员制作虚假《月底播贝采捕记录表》，调减虾夷扇贝采捕面积以虚减营业成本，对部分海域已经不存在的扇贝应作核销处理而不作核销处理，虚减营业外支出。E公司公开披露的《2016年年度报告》虚增利润1.3亿余元，占当期披露利润总额的158.11%。2017年末至2018年初，为能够在2016年已经采捕但未作记录的隐瞒区域重新播种扇贝苗，吴某某指使公司人员在隐瞒海域增设抽测点位、编造扇贝死亡的虚假消息，对已采捕海域的扇贝虚假核销、减值，相关人员还虚增捕捞面积和营业成本，以核销2016年度的虚增利润。E公司公开披露的《2017年年度报告》虚减利润2.78亿余元，占当期披露利润总额的38.57%。

从以上裁判案例中不难发现，企业的财务造假行为往往并不孤立地出现于某一年，而是呈现出在数年中连续出现的特点。当每次财务造假行为都单独达到入罪标准时，在实践中就会产生同种数罪是否应当并罚的问题。此外，在立法层面，违规披露、不披露重要信息罪经过《刑法修正案六》和《刑法修正案十一》的两次修改，当多次财务造假行为跨越新旧《刑法》时，则会在实践中产生跨法犯的新旧刑法适用问题。下文将对以上两个问题展开梳理和探讨。

三、连续多年财务造假应认定为一罪还是数罪

1. 连续犯与一般同种数罪的界定

行为人实施数个性质相同的犯罪行为触犯同一个罪名的，可能同时符合连续犯和一般同种数罪的特征。我国刑法通说观点认为连续犯属于处断的一罪，应当以一罪论处，更有学者认为刑法第89条的规定是连续犯应当以一罪论处的法律依据。此外，实务中将连续犯以一罪论处也是法院的惯常做法。但对于一般的同种数罪是否应当并罚则在理论和实务中存在较大争议。因此，要厘清企业连续多年财务造假的罪数问题首先要明确连续犯与一般同种数罪的界定标准。

《刑事审判参考》第273号南昌洙、南昌男盗窃案的裁判要旨中指出，连续犯必须具备以下四个条件：第一，数个犯罪行为必须出于同一或者概括的犯罪故意；第二，须存在数个独立的同一性质的犯罪行为；第三，数个犯罪行为之间，须具有连续性；第四，数个犯罪行为所触犯的系同一罪名。数个犯罪行为之间是否存在连续性，时间先后只是一个外在的判断因素，关键的因素在于行为人所实施的数个犯罪行为是否基于同一或者某一概括的犯罪故意，也就是说，行为人所实施的数个犯罪行为之间是否具有主观故意上的连续关系。在连续犯中，行为人在开始实施第一个犯罪行为时，即有连续实施数个犯罪行为的犯罪意图，或者是为完成一个预定的犯罪计划，或者是为实现一个总的目标，或者是预见到了总的犯罪结果。这是连续犯与同种数罪的主要区别所在。

具体至违规披露、不披露重要信息罪，如果企业连续多年的财务造假行为在客观上没有出现中断，在主观上受某一连续或概括的犯罪故意支配，则属于连续犯。例如，某一上市公司为完成某个引资或业绩目标而连续多年虚增营业收入，披露虚假的财务会计报告，即使每次虚增营业收入的数额都达到了司法解释所规定的入罪标准也应按照连续犯的处断原则，按照前述观点，也应以一罪论处。

2. 同种数罪的处断原则

如果认为上市公司连续多年财务造假的行为不属于连续犯，需要进一步研究一般同种数罪的处断原则，即一罪处罚抑或数罪并罚。对此，我国刑法理论和实务界均存在一定争议。

（1）理论观点

在理论层面，我国刑法学界存在同种数罪原则上应当并罚和原则上无须并罚两种观点。前一种观点认为，判决宣告以前一人犯同种数罪的原则上应当数罪并罚，例外情况下不应当数罪并罚。具体而言，（1）在当犯罪只有一个幅度的法定刑，应当实行并罚，或（2）犯罪虽有两个以上幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节时，对同种数罪以一罪论处，不符合罪刑相适应原则的要求，对同种数罪应当并罚。在（1）刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时，或（2）刑法分则条文将数额（或数量）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大、数额（数量）特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不应当并罚。

后一种观点认为，对于判决宣告以前发现的同种数罪，原则上无须并罚，只要在特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚即可以实现罪刑相适应的刑法原则。但是，当特定犯罪的法定刑过轻，且不并罚就难以使处罚结果与罪刑相适应原则符合，在法律未明文禁止时，也可以有限制地对同种数罪实行并罚。针对后者的另一理由是，对同种数罪究竟是按一罪进行处罚还是实行数罪并罚，归根到底是要看处罚结果是否能符合罪刑相适应的原则。但凡立法或司法解释没有累计数额的规定，且按一罪处罚会导致罪刑不相适应的结果的，便应考虑实行数罪并罚。

（2）实务观点

在实务层面，最高人民法院在其编著的《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》一书中指出，关于同种数罪的并罚问题，司法实务界和理论界均存在不同认识。一般认为，对于刑法分则已将多次犯罪规定为法定刑升档情节的罪名（如刑法第二百三十六条将“强奸妇女、奸淫幼女多人的”规定为法定刑升档情节），以及刑法分则根据数额、数量设定不同量刑次的数额犯、数量犯（如刑法第二百六十六条针对诈骗数额较大、数额巨大、数额特别巨大配置了不同的法定刑），即使在判决宣告前发现同种数罪的，也无须数罪并罚。对于实施其他的同种数罪，是否需要并罚，则应当根据罪责刑相适应原则灵活处理。

时任最高人民检察院检察长张军在其主编的《刑法（总则）及配套规定新释新解引用》一书中指出，解决一人犯同种数罪是否需要并罚的问题，应当坚持原则性与灵活性相结合的原则，对同种数罪原则上不并罚。本法分则多数条文有二个以上量刑幅度，在这个幅度内从重处罚，可以体现罪责刑相适应原则。但是如果某种罪只有一个量刑幅度，不并罚不足以体现对数罪从重处罚的原则，在法律没有禁止规定并罚的情况下也可以实行并罚。

2007年发布于最高人民检察院网站上的《同种数罪也应当实行数罪并罚》一文指出，同种数罪本质上是数罪，而不是一罪。对于同种数罪不实行数罪并罚在实践中引起了包括违背罪责刑相适应原则在内的诸多问题，因此同种数罪应当数罪并罚。

但从现阶段从公开渠道检索到的《刑法修正案（十一）》生效前所判处的违规披露、不披露重要信息罪案例来看，即使存在多个独立构成本罪的行为，法院在最终的量刑均未超过三年，即在既往司法实践中，并未对本罪适用同种数罪并罚的情形，体现了此前原则上同种数罪不并罚的观点。

3. 小结

我国法律及相关司法解释并未对一般同种数罪的处断原则做出明确规定，理论和实务中的多数观点认为对于同种数罪原则上不应当并罚，但当在具体个案中不并罚无法满足罪责刑相适应原则的要求时，则应当考虑数罪并罚。具体至违规披露、不披露重要信息罪而言，如前所述，公开渠道能够检索到的案例表明，该罪名在《刑法修正案（十一）》生效前均未适用同种数罪并罚的情形。但在当下从严打击财务造假的刑事司法政策导向下，基于罪刑均衡原则，不能排除司法机关对相关情形考虑适用同种数罪并罚的情形，这也为本罪的量刑留下了较大的裁量空间，相关情形也有待最高司法机关出台相关司法解释或指导案例予以释明。

此外，需要特别说明的是，2024年8月16日最高人民检察院发布了《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（以下称《解答》），《解答》明确“公司、企业利用相同的虚假财务数据，先后实施欺诈发行证券行为与违规披露、不披露重要信息行为，属于实施了两个违法行为，分别构成犯罪的，应当同时以欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪追究刑事责任。”该条规定显示，如果公司、企业在准备上市的过程中使用了虚假的财务数据，并且在上市后披露了该部分虚假的财务数据，虽系使用了相同的财务数据，但实际上属于实施了两个违法行为，应当分别追究两个行为的刑事责任。

感谢实习生张润成对本文作出的贡献。

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