上市公司财务造假的刑事责任（二）——以违规披露、不披露重要信息罪的具体适用为切入（下）

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我们在上篇回顾了从严监管背景下财务造假行为的行政处罚及刑事移送情况，梳理了刑事司法视角下财务造假行为的主要类型，并对连续多年财务造假的行为应认定为一罪还是数罪进行了分析。本篇我们将针对跨越新旧法实施的连续多年财务造假行为适用新法还是旧法展开分析。

四、跨越新旧法的财务造假行为适用新法还是旧法

（一）罪名修订情况

1997年《刑法》第161条规定了提供虚假财务报告罪，后经2006年《刑法修正案（六）》、2020年《刑法修正案（十一）》两次修改，形成了现行有效的刑法规定。

条文对比：

相比1997年《刑法》，2006年《刑法修正案（六）》第5条将本罪的行为主体修改为“依法负有信息披露义务的公司、企业”，增设了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为方式，增加了“或者有其他严重情节”的规定。在此基础上，2020年《刑法修正案（十一）》第9条提高了原有法定刑，增设了第二档法定刑，并将限额罚金修改为无限额罚金，还新设了第2款、第3款。随着证券监管领域执法的不断深入，更多财务造假行为将会被移送司法机关，未来可能会涌现出一部分发生于《刑法修正案（十一）》生效前后的连续财务造假案件，本文将对由此产生的新旧《刑法》适用问题展开探讨。

（二）规范及理论视角

1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（下称《批复》）规定，对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

《批复》本身的弊端不容忽视：在新法重于旧法的情况下，《批复》的规定不仅违背了“从旧兼从轻”原则，也违背了“有利于被告人”的立法精神，尤其是在大部分犯罪行为发生于新法实施之前的情况下，一律适用新法无疑违背了刑法的基本原则。《刑法》第3条明确规定了“罪刑法定”原则，第12条规定了“从旧兼从轻”的溯及原则，其基本立法精神都是从有利于被告人、保护被告人的合法权利的角度考虑的。但《批复》所规定的内容却与之相悖，就此而言，《批复》内容与我国现行刑法所确定的“从旧兼从轻”的溯及力原则有悖，也与“有利于被告人”及“保护被告人的合法权利”的立法精神不符。

另外，从该《批复》的制定背景来看，虽然1997年《刑法》在修订时对某些犯罪的构成要件和情节规定与原刑法规定相比较为严格，或者法定刑较重，但基本上不存在修订后刑法规定的法定最低刑比原刑法规定重的情况。司法机关处理这类“跨法犯”时，即使依照1998年《批复》的规定酌情从轻处理，也不会导致适用新法比适用旧法处刑更重，因此在实质上并不违反《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则。但刑法修正案对刑法的修订与1997年刑法修订不同，刑法修正案对某些犯罪的修订不仅导致其构成要件和情节规定比原刑法规定较为严格，或者法定刑较重，而且提高了其法定最低刑。比如本案所涉及的违规披露、不披露重要信息罪，对这类“跨法犯”适用新法，与《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则明显冲突。

（三）实务情况

在北大法宝、威科先行以“跨法犯”为关键词进行检索，共得到26份有参考价值的裁判文书，对于跨越新旧两法的继续犯、连续犯，法院均适用新法，部分法院在适用新法的基础上酌情从轻处罚，裁判思路均与《批复》一致。

但在经典案例“朱某收购、销售赃物、掩饰、隐瞒犯罪所得案中”[1]，法院对于发生于新法生效前后的犯罪行为分别适用了新旧《刑法》。本案基本案情如下：2004年6月至2007年7月间，被告人朱某、施某、高某、刘某、王某等5人组成犯罪团伙，收购并销售明知是犯罪所得的机动车。上述5人共计作案45起，涉及赃车45部。本案施某、高某、刘某、王某等4名被告人的行为均发生在2006年6月之前，而另一被告人朱某共参与收购并销售被盗抢机动车20起（部），涉案总数额384.7311万元，并在2006年7月收购机动车1起（部），价值12.1万元。公诉人认为，根据1998年《批复》第2条之规定，应当对被告人朱某适用《刑法修正案（六）》第29条之规定定罪量刑。同时，根据《刑法修正案（六）》第29条之规定，结合2007年5月11日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条之规定，提请对被告人朱某认定犯窝藏、收购、销售赃物罪，且就该罪而言，朱某收购并销售机动车的数量和犯罪金额已达到情节严重的标准，因此建议判处3年以上7年以下有期徒刑的刑罚。

一审法院合议庭认为，朱某在《刑法修正案（六）》生效之前多次实施的收购并销售赃车的行为已经构成了1997年《刑法》第312条的窝藏、收购、销售赃物罪，依照从旧兼从轻的原则，应以该罪追究其刑事责任。而其在2007年7月实施的收购赃车的行为则触犯了《刑法修正案（六）》生效后《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当以该罪定罪处罚。因此，一审法院作出判决：被告人朱某犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑1年6个月，并判处罚金10万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑1年8个月，并处罚金11万元。

在此基础上，我们注意到上海市高院关于统一全市法院刑法执行标准的发文，其中对跨越新旧法的连续犯罪应如何适用法律问题一章中指出，如果大部分危害行为（或犯罪数额）发生在旧法施行时期且旧法处罚较轻，新法施行后只有少部分危害行为（或数额）且单独并不构成犯罪的，可依据刑法谦抑原则的精神，把全部危害行为视为一个整体（或累计犯罪数额），适用处罚较轻的旧法。这是跨新旧法的连续犯罪在法律适用上的特殊情形。对于新旧法适用问题，参照上海市高院的处理方式更为适宜，从有利于被告人、保护被告人合法权利的角度考虑，既符合刑法的谦抑性精神，也更符合刑法第12条规定的“从旧兼从轻”基本原则的要求。

（四）小结

我们认为对于未来可能出现的发生于《刑法修正案（十一）》生效前后的违规披露信息的行为，应当继续坚持我国《刑法》规定的从旧兼从轻的法律溯及力基本原则。

第一，如前所述，即使违规信息披露行为在时间上跨越新旧刑法修正案，但实质上不应当被认定为《批复》所规定的“连续犯罪”，不应当然适用《批复》第2条关于新旧法衔接的法律适用规则。

第二，在刑法的溯及力问题上，该《批复》本身也具有滞后性，与《刑法》规定的从旧兼从轻的溯及原则相冲突。我国《刑法》第12条规定了从旧兼从轻原则，即对于新法施行以前发生的行为原则上应当适用行为时的法律，适用新法更有利于被告人的，则应当适用新法。[2]据此，除非是新法不认为是犯罪或者处刑较轻，对旧法施行期间的行为只能适用旧法。而最高检的《批复》作为司法解释，其效力位阶在法律之后，在《批复》内容与《刑法》条文的原则与立法意旨相抵牾时，应当优先适用《刑法》[3]。

第三，我国理论和实践中“对连续犯以一罪论处，统一适用新法”观点的主要规范依据是我国《刑法》第89条，即对连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，但这事实上是混淆了追诉时效制度和刑法溯及力制度的规范目的。追诉时效制度的出发点在于：一般情况下行为人经过长时间后没有再犯新罪，说明其没有再犯罪危险性，缺乏特殊预防的必要；此外，在犯罪经过一定时间后，不处罚行为人也能得到社会的认同，没有一般预防的必要，因而不需要追诉。而在连续犯情况下，行为人一旦再犯就可以肯定罪犯仍然具有人身危险性和预防必要性，因此追诉时限从最后一次犯罪行为终了之日起计算是符合追诉时效制度的规范目的的。而刑法溯及力制度的根据是罪刑法定原则，即不能用当下尚未施行的法律规制发生于当下的行为，以保障公民对自身行为法律后果的可预见性。连续犯的数个犯罪行为具有明显的可分性，对连续犯在旧法施行期间实施的犯罪行为适用较重的新法，其实质是适用事后法，违反了禁止溯及既往的罪刑法定原则。对于被告人而言，其在实施犯罪时对法律规则的修改是无法预见的，不可能根据行为后的法律安排当下的行为，对其适用较重的新法实则是剥夺了行为人于行为时对自身行为后果的可预见性，不当限制了公民的自由与人权，显然不具有正当性。

第四，其他影响新旧法适用的因素。《解答》指出：“伪造财务数据后又实施虚假平账行为的，该虚假平账行为是财务造假行为的一部分，追诉期限从虚假平账行为终了之日起计算。”上述规定显示最高人民检察院将虚假平账行为视为整体财务造假行为的组成部分，虚假平账行为终了之日系追诉时效的起算时间，因此需关注虚假平账行为终了之日新法是否生效，再结合前述分析作新旧法适用的判断。

五、结语

随着证监会对上市公司财务造假行为从严打击的不断深入，更多财务造假行为将会被移送司法机关。“连续多次财务造假”和“多次行为跨越新旧刑法”将会成为未来一段时间内涌现的违规披露、不披露重要信息案件的重要特征，对于由此产生的罪数问题与新旧刑法适用问题，应当分别恪守罪刑相适应原则和罪刑法定原则，以确保刑事司法的正当性与合目的性为旨归。

感谢实习生张润成对本文作出的贡献。

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