中资发起人在跨境债务融资中的信用支持措施——介绍及法律和监管新动态

一、市场上有哪些常见的发起人信用支持措施？

跨境融资市场上，中资发起人可能提供的信用支持措施如下：

二、发起人在交易中将提供什么信用支持措施？

发起人的有些信用支持措施可以为银行提供直接、确定性的还款保障，属于“强信用支持”，例如保证、债务加入；而有些信用支持措施仅为银行提供间接的还款保障，在一些安慰函中，发起人仅以股东身份对项目公司的债务、业务情况和股东支持政策予以确认，或仅在“作为股东身份的合理范围内”督促项目公司运营项目，使得该等信用支持仅仅间接地支持了债务的清偿，这些信用支持措施属于“弱信用支持”。

在项目中，站在发起人的角度，为了最大程度的隔离项目或底层交易风险、避免履行复杂的内外部手续、或受限于法律和内部制度关于提供担保的限制等原因，其会争取仅提供“弱信用支持”；而站在银行的角度，为了最大程度地保障债权安全，银行会争取要求发起人提供“强信用支持”。发起人与银行之间关于信用支持措施的博弈，除了取决于他们之间的谈判情况和谈判能力，还取决于诸多因素，包括：

项目所在国的国别和法律环境
项目预期现金流情况
项目文件的落实和风险分配情况
融资其他信用支持措施的提供情况
银行对特定国别、产业、行业、技术的尽职调查能力
银行对信用支持措施的偏好
特定国别、地区、产业的类似项目上，其他发起人所提供的信用支持措施
法律、监管、内部政策对发起人可提供的信用支持措施的限制

这些因素与项目与融资环境、项目与融资安排、各利益相关方自身有关。在具体交易中，发起人和银行需充分了解以上情况，以达成双方皆可满意的信用支持安排。

三、信用支持措施的提供对发起人将产生什么法律效果？

信用支持措施对发起人将产生的法律效果，遵循“实质重于形式”的原则，依据文件中发起人所承担的具体义务和责任确定：

如果信用支持文件明确写出该等文件不具有法律效力，则该等文件对发起人并不具有法律约束力，仅为“君子协定”；
如果发起人在信用支持文件中明确其所承担的义务和责任是受到限制的，那么发起人就只承担“受限”的义务和责任，例如发起人承诺尽最大努力获得审批，在履行过程中，发起人证明其已经尽了最大努力即可；或是发起人以股东身份同意项目公司通过各种方式弥补还款资金缺口，那么发起人在项目公司采取这些方式时，在股东会会议上不投反对票即可，发起人没有义务以自己的资金弥补项目公司的资金缺口；
如果发起人在信用支持文件项下具有明确、可识别的义务和责任，则其应当履行该等明确、可识别的义务和责任。

在中国法项下，信用支持文件的法律性质依据发起人在信用支持文件项下义务和责任的法律性质而定。信用支持文件的法律性质大致可参考以下进行区分：

保证：若信用支持文件约定项目公司不履行债务或发生特定的情形（通常为违约事件发生且持续）时，银行有权向发起人索偿，则该等信用支持文件的法律性质通常为保证担保；
债务加入：若信用支持文件约定发起人加入债务或是共同借款人，与项目公司就债务承担连带责任，则该等信用支持文件的法律性质通常为债务加入；
独立合同或单方允诺：若信用支持文件不属于保证或债务加入，则其可能构成独立合同或单方允诺。

以上针对信用支持文件法律性质的区分仅是粗略的区分，信用支持文件的法律性质仍需根据信用支持文件的具体条款进行确定。

四、发起人提供信用支持措施受限于什么公司内部手续？

确定发起人提供信用支持措施受限的公司内部手续，需要先确定信用支持文件的法律性质。在确定信用支持文件的法律性质后，其受限的公司内部手续从中国法角度要求如下：

*针对债务加入是否需要公开披露：民法典有关担保制度的司法解释规定法定代表人以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照司法解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。市场上普遍认为这一条意味着债务加入的决议层级至少要与担保的决议为同一层级，由于债务加入人承担的责任比担保人承担的责任重，上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司债务加入的，公开披露债务加入也属于应有之义。

五、发起人提供信用支持措施受限于什么监管手续？

确定发起人提供信用支持措施受限的监管手续，需要先确定信用支持文件的法律性质，同时也和具体的交易结构相关：

内保外贷登记：若发起人提供的信用支持措施从法律性质的角度属于保证，那么在债权人为境外主体（也包括中资银行的境外分行或离岸业务部）的情况下，发起人应当就信用支持措施在外管局办理内保外贷登记，同时融资交易和底层交易需满足外管局对内保外贷的管理要求，例如资金用途、资金回流。
境外直接投资手续：境外直接投资手续包括发改委、商务部、外管局和国资委（如适用）的境外投资手续，发起人可能在项目开展前就已经办理了上述手续，不过发起人在向项目公司提供资金支持前，还可能需要视情况考虑是否涉及境外直接投资手续的变更或其他境外直接投资手续。
境外放款登记：若发起人向项目公司提供支持资金的方式为发起人向项目公司提供股东贷款或公司间贷款，则发起人对外放款可能还涉及发起人在外管局办理境外放款登记，并受限于境外放款额度管理。
对外债权登记：内保外贷担保履约后构成对外债权的，发起人还应当办理对外债权登记。

值得关注的是：

如果是中资发起人以债务加入这种形式提供信用支持、而银行为境外主体的，从形式合规和未来资金汇出的角度，中资发起人通常需要就债务加入在外管局办理外债登记，但是，因为在正常的交易初期，银行的贷款资金只会给到项目公司，并不会给到中资发起人，这一交易架构中存在一定的架构设计安排的需要，以符合监管的要求。
并非发起人信用支持措施的落实都涉及监管手续，特别地，通过融资和信用支持结构的精心设计，发起人和银行之间有可能找到迅速推进交易落地、又便于未来执行的信用支持方案。在此过程中，发起人应当结合银行的建议，知悉内部的融资政策和便利安排（例如跨境资金池），妥为确定信用支持方案。
整个债务融资交易，除了发起人信用支持措施涉及监管手续外，项目公司举借债务、其他担保或信用支持措施的落实可能还涉及其他监管手续，例如发改委外债审核登记等。

六、法律和监管有什么针对发起人信用支持措施的新动态？

1. 发改委关于优质企业借用外债的通知

2024年7月12日，发改委发布了《国家发展改革委关于支持优质企业借用中长期外债促进实体经济高质量发展的通知》（发改外资规〔2024〕1037号，2024年7月29日施行，有效期截至2029年7月29日），简化了符合条件的优质企业在《企业借用中长期外债审核登记办事指南》（“办事指南”）项下借用中长期外债的审核要求和流程，并完善了相应的事中事后监管。

优质企业需同时满足以下条件：

（一）符合《企业中长期外债审核登记管理办法》（国家发展改革委2023年第56号令）等有关规定要求；

（二）生产经营符合国家宏观调控和产业政策；

（三）近一年营业收入规模排名行业前五，资产负债率等指标优于行业平均水平；

（四）企业国际信用评级为投资级（BBB-及以上）或国内信用评级为AAA；

（五）最近三年，（1）未发生境内外债务违约且不存在处于持续状态的延迟支付本息事实；（2）无重大违法违规行为，未纳入严重失信主体名单；（3）财务报表未被注册会计师出具否定意见或无法表示意见，如被注册会计师出具保留意见的，保留意见所涉及事项的重大影响已经消除。

针对符合上述条件的优质企业，在申请办理外债审核登记时，仍按办事指南相应流程和要求提交材料，在此基础上说明适用优质企业管理的理由，并提供相关支持性材料，发改委将结合企业申报材料统筹考虑，对符合条件的予以简化要求、加快办理。

2. 外管局2024年版外汇业务指引

2024年4月22日，外管局发布《资本项目外汇业务指引（2024年版）》（“外汇业务指引”），自2024年5月6日起施行。

此次外汇业务指引根据外管局的业务实操进行了更新，特别地，在“内保外贷登记”部分，外管局加入“具有提供担保的意思表示，实质构成担保的维好协议须参照内保外贷管理，境内担保人承担法律性质甄别及登记责任”的新增要求。

从一定意义上说，维好协议本就是在中资发起人为外债提供跨境担保将受限于监管程序的背景之下产生的。从这个角度而言，外管局在众多其他信用支持文件中重点提及维好协议，并堵住发起人以维好协议方式规避内保外贷登记之路，是非常正常的。
从以上具体要求而言，维好协议需要办理内保外贷登记、并受限于内保外贷其他要求的前提是“维好协议具有提供担保的意思表示，实质构成担保”，这与国资委75号文对“隐性担保”的口径并不完全一致，但与民法典有关担保制度的司法解释对何种信用支持措施的法律性质应当认定为保证的口径是一致的。
在跨境融资市场里，几乎所有的维好协议均明确约定维好协议不构成担保，但如前所述，维好协议的法律性质并不是以其名称或自身的声明作为唯一判断标准的，更主要的是看其协议项下的具体条款里是否具有提供担保的意思表示，如是，则需受限于内保外贷的要求。
在外管局的新增要求中，法律性质甄别责任砸实在中资发起人身上，因此，中资发起人在具体交易中，应当谨慎识别，以确认维好协议的法律性质。一般而言，若维好协议项下明确发起人仅向项目公司提供资金支持，并要求发起人履行其向项目公司提供资金支持的相关手续，那么其法律性质一般不会认定为担保，不过仍需要根据维好协议具体条款项下，发起人资金支持义务的确定性程度、发起人资金支持与银行还款保障的关联程度综合判断。
虽然外管局并未在外汇业务指引中明确提及非担保和维好协议以外的信用支持措施是否受限于内保外贷的要求，但从法律法规的适用逻辑的角度，若其他信用支持措施实质上构成担保，也很有可能类似处理。

3. 国资委75号文

2021年10月9日，国资委出台了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）（“国资委75号文”），对中央企业为融资交易提供担保提出了新的要求，对中央企业参与此类交易产生了重大影响。

若发起人为中央企业或其子企业（下称“中央企业”），发起人在提供信用支持措施的时候应当注意：

国资委75号文除了适用于保证外，也适用于中央企业出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保的情形。何为具有担保效力？可参见我们前文对信用支持文件法律性质的分析，若信用支持文件项下发起人实际上就是在提供保证，则无论信用支持文件名称如何，甚至无论信用支持文件是否强调了其不构成保证，也将受限于国资委75号文的要求。
整体而言，国资委75号文要求中央企业按其对项目公司的（直接和间接，下同）持股比例（可低于持股比例，不得高于持股比例，下同）就项目公司的债务提供担保，对于中央企业仅参股的情况，仅能按持股比例提供担保；对于中央企业控股的情况，仅能在项目公司小股东或第三方提供反担保或收取担保费用、且担保交易获得中央企业集团本部董事会的批准的情况下，方能超股比提供担保。

4. 维好协议的域外判决和境内执行

域外判决——北大方正案

2017年和2018年，北大方正集团有限公司（“北大方正”）的两家BVI子公司在境外发行了数笔美元债，由北大方正的两家中国香港子公司提供保证担保，并由北大方正提供维好承诺和股权回购承诺。维好协议约定适用英国法，管辖法院为中国香港法院。2020年，中国内地法院启动北大方正的重整程序，在重整程序启动后，债券发生违约，债券的债务人（两家BVI子公司和两家中国香港子公司，自2021年均进入清算程序）就北大方正在维好承诺项下的责任向管理人申报了债权，管理人未予确认。

2021年，债券的债务人向中国香港法院申请就其在维好协议项下的权利作出确认。2023年5月，中国香港初审法院作出判决，认为北大方正已进入重整程序，获得相关审批以向境外汇出资金不具有现实可能性，因此北大方正在重整程序开始后没有采取任何行动去获得相关审批并不会导致北大方正违反其在维好协议项下需“尽最大努力”获得审批的承诺，进而未支持其中三位原告的诉请。

这三位原告随后提起上诉，2024年5月，中国香港上诉法院作出判决，认为根据维好协议的约定，北大方正存在无需获得中国内地审批而履行维好承诺的方式，因此北大方正不能利用“尽最大努力”获得审批的承诺避免履行维好承诺，据此，二审法院就提起上诉的原告的损失作出共计超出17亿美元的宣告性救济。

维好协议的境内执行——上海华信案

2017年，哲源国际有限公司在境外发行了欧元债，时和全球投资基金SPC-时和价值投资基金（“债券持有人”）购买了上述欧元债，上海华信国际集团有限公司（“上海华信”）向债券持有人提供了维好承诺。2018年，债券持有人在中国香港法院起诉，主张上海华信违反维好协议的相关约定，上海华信并未应诉。同年，中国香港法院作出缺席判决，判令上海华信向债券持有人支付债券本息、利息及费用。

2019年，债券持有人向中国香港法院申请执行判决，但未从上海华信获得任何款项，进而向上海金融法院申请认可和执行中国香港法院判决。2020年3月，上海华信被上海市第三中级人民法院裁定宣告破产。

2020年10月，上海金融法院作出裁定，认可和执行中国香港法院判决，并提出：无论是缺席判决还是对席判决，认可和执行中国香港生效判决的审查标准限于程序事项，案涉维好协议在中国内地法律效力的实体法问题，不属于本案审查的范围；《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第九条第二款关于拒绝认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决之“社会公共利益”条件应做严格解释，通常仅包括认可和执行中国香港判决的结果直接违反中国内地公共利益之情形；本案中，当事人在维好协议中所约定的准据法并非中国内地法律，故不能以中国内地法律关于维好协议性质及效力的实体判断作为认可和执行该中国香港判决是否违反中国内地社会公共利益的认定标准，而只应考量认可和执行相关判决的结果是否有悖于本案审理之时的公共利益。

在该等裁决中，上海金融法院针对承认和执行域外判决是否违反社会公共利益的认定，对于同类事项具有一定的参考价值。

实习生杨鸿对本文亦有贡献。

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