商业银行公司治理在新公司法框架下的实践

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《公司法（2023修订）》（“新《公司法》”）即将于2024年7月1日正式施行，其中关于股东会和董事会的职权范围、股东权利、董事会及监事会设置，以及董事、监事、高级管理人员（“董监高”）忠实勤勉义务等方面的规定均有所修订。

目前《银行保险机构公司治理准则》（“《治理准则》”）等银行公司治理规定尚未根据新《公司法》规定予以修订，商业银行在公司治理实践中如何衔接适用两者的相关规定，本文将对此进行探讨，并提出以下关注要点供读者参考[1]。

一、商业银行吸收合并事项是否可适用新《公司法》第二百一十九条关于简易合并的决策制度，仅提交董事会决议？

新《公司法》第二百一十九条规定，公司与其持股90%以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议。公司合并支付价款不超过本公司净资产10%的，可以不经股东会决议，但是公司章程另有规定的除外。公司依照前述规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。以商业银行收购村镇银行设立分支机构或者吸收合并村镇银行为例，前述简易合并决策制度理论上可适用如下：

（一）针对合并方

在商业银行因吸收合并事项，支付的相关价款不超过本公司净资产10%的情况下，作为合并方的商业银行根据新《公司法》的规定，可以不经股东会决议，但是公司章程另有规定的除外。

（二）针对被合并方

在商业银行已持有被合并方90%以上股份的情况下，作为被合并方根据新《公司法》的规定，吸收合并事项可不经股东会决议，仅提交董事会决议。

但是，由于吸收合并双方的公司章程法规依据除《公司法》外，还包括《治理准则》等银行业监督管理机构发布的规定，在《治理准则》尚未根据新《公司法》相关规定进行修订的情况下，为持续符合《治理准则》的规定，一般而言，吸收合并双方的公司章程均将继续沿用《治理准则》第二十二条的规定，银行的吸收合并事项应提交股东大会决议，并且经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过，实际上吸收合并双方均不能直接适用上述简易合并的相关规定。新《公司法》施行后，未来商业银行能否通过修改公司章程的方式，适用上述简易合并相关规定，尚待银行业监督管理机构进一步明确。

二、银行股东通过临时提案方式，提名非独立董事候选人的，其持股比例要求是否可适用新《公司法》第一百一十五条的规定予以放宽？

原《公司法》第一百零二条第二款规定，单独或合计持有公司3%以上股份的股东可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。而新《公司法》第一百一十五条将前述持股比例要求降低至1%，且明确规定公司不得提高提出临时议案股东的持股比例。

然而，现行《治理准则》第二十七条第一款仍规定单独或者合计持有银行有表决权股份总数3%以上的股东方有权提出非独立董事候选人，这意味着单独或合计持有银行有表决权股份总数1%以上的股东以临时提案的方式提名非独立董事候选人与上述《治理准则》规定存在冲突。对此，按照法律优先于规范性文件的法律适用规则，银行应考虑优先适用新《公司法》的相关规定，赋予单独或合计持有银行有表决权股份总数1%以上的股东通过临时提案提名非独立董事候选人的权利。

三、银行股东会是否可根据新《公司法》第五十九条、第一百五十二条等规定，授权董事会决定发行公司债券、发行新股？

新《公司法》第五十九条第二款、第一百五十二条、第一百五十三条规定，股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。且董事会依照授权决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。

现行《治理准则》第二十二条则规定，银行保险机构增加注册资本、发行公司债券必须经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过，且《治理准则》第十八条第二款规定公司法及本条规定的股东大会职权不得授予董事会行使。尽管如此，我们理解，新《公司法》施行后，银行股东会依照新《公司法》的上述规定授权董事会决定发行公司债券或新股且该等授权经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过的，不应被视为违反《治理准则》的相关规定。

四、银行的年度财务预算以及决算方案是否可适用新《公司法》第五十九条、第六十七条的规定，不再由董事会制订并提交股东会审议？

与原《公司法》第三十七条和第四十六条规定相比，新《公司法》第五十九条、第六十七条关于股东会、董事会职权的规定中，删除了公司年度财务预算方案以及决算方案应由董事会制订并由股东会审议的规定。现行《治理准则》第十八条、第四十四条关于银行股东大会、董事会的职权范围中未就该事项的制订及审议责任主体予以明确。因此，新《公司法》施行后，银行可相应修订公司章程关于股东会、董事会的职权范围，以避免发生因年度财务预算以及决算方案未提交股东会审议而违反公司章程的情形。

五、针对职工人数三百人以上的银行，是否应根据新《公司法》第六十八条以及第一百二十条规定，在董事会成员中增设职工董事？

原《公司法》将职工董事设置为股份有限公司董事会成员中的可选项，公司可视实际情况自行决定是否设置职工董事席位，而新《公司法》第六十八条以及第一百二十条第二款规定，职工人数三百人以上的股份有限公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。我们理解，通常银行均设有包含职工监事成员的监事会，因此新《公司法》施行后，设有监事会且有职工监事的银行不必按照新《公司法》的上述规定增设职工董事。

六、银行董事辞任，导致董事会成员低于银行公司章程规定的董事会成员人数的三分之二，但未低于新《公司法》规定成员人数的，在新董事就任前，是否应继续履职？

新《公司法》第六十八条第一款、第七十条第二款以及第一百二十条规定，股份有限公司董事会成员为三人以上。董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

《治理准则》第二十九条第二款、第四十七条第一款规定，银行董事会人数至少为五人。因董事辞职，导致董事会人数低于公司法规定的最低人数或公司章程规定人数的三分之二时，在新的董事就任前，提出辞职的董事应当继续履行职责。

根据新《公司法》的规定，仅在董事辞任导致董事会成员低于三人时，原董事应在新董事到任前继续履职，而《治理准则》则要求在董事会成员低于公司章程规定人数三分之二的情形下，即使未低于法定人数，原董事仍应继续履职。鉴于银行在公司章程中一般按照《治理准则》相关规定，对董事辞任的处理方式予以明确，且公司章程对银行董事亦具有约束力，如未来银行董事辞任导致董事会成员低于公司章程规定人数三分之二，原董事在新董事到任前仍应按照银行公司章程相关规定继续履职。

七、银行是否可根据新《公司法》第一百二十一条的规定，不设监事会，由董事会下设的审计委员会行使法定的监事会职权？

新《公司法》第一百二十一条第一款规定，股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。《治理准则》第六十七条第一款规定，银行保险机构监事会成员不得少于三人，其中职工监事的比例不得低于三分之一，外部监事的比例不得低于三分之一。在新《公司法》中，公司中监事会的设置成为可选项，而《治理准则》要求银行设置监事会，且监事会成员不得少于三人。新《公司法》施行后，在《治理准则》更新修订前，为符合银行公司治理监管规定，银行应继续按照《治理准则》相关要求执行。

八、连续180日以上单独或合计持有银行3%以上股份的股东，是否可根据新《公司法》第一百一十条第二款的规定行使知情权？

新《公司法》第五十七条、第一百一十条第二款、第三款扩大了股份有限公司股东的知情权范围，连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东可以要求查阅公司及公司全资子公司的会计账簿、会计凭证。新《公司法》施行后，即使银行未相应修订公司章程，银行股东亦有权根据前述规定对银行以及银行的全资子公司行使股东的知情权，但应事先提出书面请求，说明目的，银行有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。

九、银行的公司章程中是否需根据新《公司法》第一百八十条、第一百八十二条至第一百八十四条等规定，完善董监高忠实勤勉义务的具体内涵？

新《公司法》第一百八十条至第一百八十四条进一步明确了公司董监高忠实勤勉义务的具体内涵，规定公司董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董监高执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。董监高负有关联交易报告、不得谋取属于公司的商业机会以及不得经营与公司同类业务的法定忠实义务。新《公司法》施行后，银行应相应修订公司章程，进一步补充公司章程中关于董监高的忠实勤勉义务范围。

结语

总体而言，在《治理准则》未进行更新修订前，针对《治理准则》中未有明确规定的事项，银行可考虑及时根据新《公司法》相关规定，对公司章程中的相关内容进行修订，并自7月1日起按照新《公司法》执行，比如：(1) 年度财务预算以及决算方案不再由董事会制订并提交股东会审议；(2) 赋予连续180日以上单独或合计持有银行3%以上股份的股东相关知情权；(3) 在公司章程中进一步完善董监高忠实勤勉义务的内涵。

针对《治理准则》与新《公司法》中均有相关规定的事项，为符合银行业监督管理相关规定，在《治理准则》有更高要求的情形下，建议优先沿用《治理准则》相关规定，比如：(1) 吸收合并事项仍应提交股东大会决议，并经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过；(2) 银行董事辞任导致董事会成员人数低于公司章程规定人数的三分之二时，原董事在新董事到任前应继续履职；(3) 保留监事会设置。在二者规定相冲突的情形下，按照法律优先于规范性文件的法律适用规则，银行应考虑优先适用新《公司法》的相关规定，比如赋予单独或合计持有银行有表决权股份总数1%以上的股东通过临时提案提名非独立董事候选人的权利。

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