证券期货违法犯罪案件行刑衔接的五个问题——以内幕交易案件为例

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2024年5月17日，最高法、最高检、公安部、证监会等四部门联合印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（下称“《意见》”）。虽然《意见》的部分内容系“新瓶装旧酒”，但与2011年的旧版本相比，新《意见》对行政执法与刑事司法的衔接、刑事案件的管辖、证据的收集审查与运用等问题提出了更具实操性的指引。

“零容忍”和“从严打击”是《意见》的主基调。而完善行刑衔接机制则是实现从严打击的重要保障。《意见》的实施将对新时期证券期货违法犯罪案件的办理产生重大影响。本文将结合《意见》的规定和我们以往的办案经验，以实践中高发的内幕交易案件为例，围绕行刑衔接的相关问题进行探讨。

一、“行刑衔接”机制更为通畅

所谓“行刑衔接”实际是一个双向的衔接机制，既包括行政机关向刑事司法“移送”案件，也包括刑事司法向行政机关“回转”案件。对于行政机关移送案件，《意见》第1条明确提出“应移尽移”的总体要求。此外，《意见》第4条还要求证监会向公安机关移送案件的同时，将“移送书、行政处罚决定书、市场禁入决定书抄送同级人民检察院”，由检察院对移送案件活动实施监督。

而对于刑事司法回转的案件，是指行政机关在移送案件时未作行政处罚或公安自行受理的案件，在公安不予立案或撤案、检察院不起诉、法院判决无罪或免于刑事处罚后，司法机关将案件移送给行政机关处理。对此，《意见》第6条根据刑事案件的不同来源——证监会移送或自行受理，明确了不同的“回转”路径。

实际上，早在《意见》印发之前（2020年11月），最高检、证监会发布的典型案例——周某和内幕交易案就对“行刑回转”案件的办理给出指引。该案历经调查、移送、回转、处罚的全过程。最终，周某和虽未被追究刑事责任，但仍被证监会行政处罚。该案的启示意义在于：其一，公安决定终止侦查，是对行为人是否符合刑事追诉标准作出的认定，不影响证监会后续进行行政处罚；其二，行刑回转的案件，公安调取的资料和制作的讯问笔录可以直接作为后续行政处罚的依据；其三，行刑衔接机制的畅通，将发挥全方位法律追责的优势，市场各参与主体应予以重视。

据《中国证监会2023年执法情况综述》公布的数据，2023年证监会查办证券期货违法案件717件（其中内幕交易194件），向公安机关移送涉嫌证券期货违法犯罪案件和线索118件[1]——移送比例约为16.5%。此外，据我们统计，2019-2024年公布的内幕交易刑事案件共有194件，其中33件系由证监会移送——所占比例约为17%。[2]

鉴于新《意见》对行刑衔接机制提出了更具体的要求，再加上检察机关介入立案监督，未来行刑移送或回转的案件数量将有所增加。因此，相关市场主体应充分关注以下几点：其一，在行政处罚的初查阶段和听证程序中，就要提供证据进行充分申辩，力争在事实认定、定性定量等问题上，避免证监会/局在前期就作出极其不利的认定；其二，要穷尽行政复议、行政诉讼等救济途径，从程序和实体多个维度，充分主张有利于己方的申辩理由，为后续可能的刑事程序做好充分的铺垫和风险防范；其三，及时关注行刑衔接中罚金抵扣、酌定从轻处罚等情节问题。

二、刑事案件呈“集中管辖”的趋势

刑事案件的管辖一般按“犯罪地为主、犯罪嫌疑人居住地为辅”的规则来确定。对此，《意见》第9条根据不同的行为类型，对证券期货犯罪的犯罪地进行了详细的列举。以内幕交易案件为例，“交易指令、内幕信息的传出地、接收地”以及“犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地”均可能被认定为犯罪地。

值得注意的是，与知识产权刑事案件类似，证券期货犯罪案件也呈现“集中管辖”的发展趋势。《意见》第13条提出：“加大向证券期货犯罪办案基地交办案件的力度，依法对证券期货犯罪案件适当集中管辖。对于由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地以外的司法机关管辖更为适宜的，原则上指定办案基地、审判基地公安机关、人民检察院、人民法院侦查、起诉、审判。”

早在2016年11月，公安部就确定辽宁省公安厅经侦总队、上海市公安局经侦总队、重庆市公安局经侦总队、山东省青岛市公安局经侦支队、广东省深圳市公安局经侦支队等5个单位为证券犯罪办案基地。2018年底，最高检在北京、上海、天津、重庆、辽宁、深圳、青岛设立7个检察机关证券期货犯罪办案基地。其中华南地区的证券期货办案基地设在深圳，具体由深圳市检第三检察部负责。2020年12月，最高法在北京、天津、上海、重庆、深圳、大连、青岛、郑州等地设立8家证券期货犯罪审判基地。

诚然，“集中管辖”在一定程度上可以实现专业化办案、统一裁判尺度的优势。但是，刑事案件的审判质量较多依赖于侦查质量，而侦查极其强调效率。以“犯罪地”确定管辖权更有利于公安机关收集证据，也便于当事人参与刑事诉讼。[3]因此，《意见》第13条也明确，管辖地首选犯罪地、嫌疑人居住地，次选办案基地、审判基地。值得一提的是，操纵证券市场和内幕交易案件的专业性、隐蔽性更高，对办案人员分析数据、收集证据的能力要求更高，适当集中管辖的确有利于提升办案质量。

三、“行政处罚”不必然导致“刑事追责”

《意见》第16条明确提出行政执法和刑事司法对案件事实的认定适用不同的证明标准。具体而言，行政执法可以根据“明显优势证据标准”认定违法事实,而刑事司法则应做到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。显然，刑事司法的证明标准高于行政执法。因此，行为人被行政处罚后，在刑事诉讼程序中仍有较大抗辩空间。

以内幕交易行为的认定为例，早在2007年证监会发布的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》就提出适用明显优势证据标准。实践中，对内幕信息、知情人员以及交易主体的证明相对容易，而“行为人知悉内幕信息”的认定往往缺乏直接证据。尤其是“传递型”内幕交易案件，往往难以查证知情人向行为人传递内幕信息的事实。此时，证监会往往采取“敏感期内联络、接触+相关交易行为明显异常+没有正当理由或者正当信息来源”的模式推定内幕交易行为的发生。

然而，调查人员在心证上究竟要达到何种程度才能认定为内幕交易？我们可以借鉴法院对行政行为进行司法审查的标准。2011年最高法印发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第5条明确，当行为人是内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人时，证监会需证明行为人的证券交易活动与内幕信息基本吻合；当行为人只是在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，则需证明行为人的证券交易活动与内幕信息高度吻合。可见，“基本吻合”、“高度吻合”是行政机关认定相关交易行为明显异常所要达到的证明程度。

而刑事司法适用的是“证据确实、充分”的证明标准，即对所认定事实已排除合理怀疑。同样以“传递性”内幕交易的案件为例，《最高法、最高检关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第3条对“相关交易行为明显异常”的认定提出了更为具体、全面的审查标准，具体而言要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度进行综合认定。此外，内幕信息敏感期起始点的认定，《解释》也提出了更为精准的认定条件。

据此，即便内幕交易行为人被行政处罚，案件移送刑事司法后，仍可以通过积极辩护而避免刑事追责。例如，《中国证监会行政处罚决定书（阳雪初）》（[2019]75号）、《中国证监会行政处罚决定书（万玉珍、万明）》（[2017]76号）、《中国证监会行政处罚决定书（周继和）》（[2016]101号）中，行为人均未被刑事追诉。

四、证据转换的依据更为明确

关于行政执法和刑事司法程序中的证据转换，刑诉法司法解释第75条已有相关规定。而《意见》第17条重申，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据材料，经法定程序查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，在刑事诉讼程序可以作为定案的根据。

然而，如何判断行政机关收集物证、书证、电子数据是否符合法定程序，2021年证监会发布的《证券期货违法行为行政处罚办法》对物证、书证、电子数据等证据的收集程序进行了规定。经比较，前述规定与刑事司法中公安机关的取证规范基本相同。因此，证据互认不成问题。值得一提的是，行政机关收集证据不符合法定程序，并非一律不得作为定案依据。根据刑诉法司法解释第126条的规定，只有在“收集物证、书证不符合法定程序+可能严重影响司法公正+不能补正或者作出合理解释”三个要件同时满足的前提下，相关的物证、书证才应当予以排除。而对于电子数据，如有证据证明存在篡改、伪造、增加、删除、修改等情形，无法保证电子数据真实性的，不得作为定案的依据。

此外，在“行刑回转”的案件中，司法机关也会将证据材料移送给行政机关。对此，《证券期货违法行为行政处罚办法》第18条第（二）项确认，司法机关、纪检监察机关、其他行政机关等保存、公布、移交的证据材料，经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政处罚的证据。

五、刑事司法应坚持独立审查

在内幕交易案件中，公安机关一般会就“是否属于内幕信息、内幕信息敏感期、内幕信息知情人范围”等专业问题商请证监会出具认定函。对此，《意见》第18条明确，无论是证券期货监管机构出具的专业认定意见，还是行政处罚决定书的认定意见，均可以作为刑事司法认定案件事实的参考。

实践中，虽然法院通常会依据“认定函”来佐证涉案事实，但也有法院不采纳“认定函”的先例。在我们办理的一起内幕交易罪案件中，合议庭就明确指出：“证监会作为行政主管机关，可以配合司法机关出具认定意见，该认定意见可以作为刑事诉讼的证据使用。作为证据使用并非成为司法机关认定法定犯的直接根据，司法权是一种独立于行政权的判断权，不受行政权的约束，无论是对行政规范的理解还是对案件事实的认定，司法机关都应当进行独立审查和判断，否则，司法机关对法定犯的审理就会沦为对行政执法结果的简单确认。”可见，实践中已有判例明确刑事司法应坚持独立审查、独立判断。

况且，《意见》第18条也明确，“出具专业认定意见不是办理证券期货刑事案件的必经程序。……没有专业认定意见的，不影响案件的侦查终结、提起公诉和作出判决。”这某种程度上回应了实践中的争议，再次强调了司法认定的独立性。

据此，在办理内幕交易罪的案件中，不可照单全收行政机关的认定函或行政处罚决定书，而应对其分析过程及结论进行实质审查、充分质证。尤其要关注刑事程序中新补充和增加的证据，分析行政机关的认定意见与新证据是否存在矛盾、冲突等情况。

结语

2023年证监会查办的证券期货违法案件共717件，同比增长19%；作出行政处罚539件，同比增长40%，处罚责任主体1073人（家）次，同比增43%。[4]可见，“严监严管”已成为证券期货市场的主基调。在此背景下，证券期货市场参与主体应提高警惕，避免触及红线。与此同时，也要充分关注此类案件在行政和刑事程序中的衔接机制，尽早寻找专业力量做好充分的准备，避免出现既被“行政处罚”又被“刑事追责”的双重不利局面。

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