知难而进——跨境并购外商投资安全审查之附条件批准

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要旨

近年来，随着全球地缘政治局势的变化，各国在外商投资安全审查（“外资审查”）领域频频立法及加强执法力度，给中国投资者的跨境并购交易带来挑战。尽管外资审查为复杂的跨境交易带来了更多的不确定性，但它并非不可逾越的障碍。本文作为国家安全系列文章第八篇，旨在通过梳理境外各国外资审查中附条件批准的实践，为中国企业出海探寻可行之路。

一、跨境并购外商投资安全审查最新监管动态

从近年监管情况来看，之前已建立外资审查制度的国家，通过有计划的修法和调整进一步加强了外资审查力度。例如，欧盟委员会于2024年1月24日发布“欧洲经济安全一揽子计划”立法草案，要求各欧盟成员国设立审查范围更广的外资审查制度。另一方面，新加坡、荷兰、瑞士、卢森堡等原本对外商直接投资持高度开放态度的国家，也着手新设外资审查制度。例如，传统“自由港”新加坡在2024年1月9日通过了《重大投资审查法案》（Significant Investments Review Bill），针对新加坡国家安全利益至关重要的实体，国家有权对其重大投资加以监管。该等“实体”包括任何由新加坡工业和贸易部门部长指定的，在新加坡设立并在新加坡开展活动，或向新加坡人士提供商品和服务的“关键实体”。

在各国执法实践中，中国投资者的交易及其关注的投资热点（例如半导体和关键矿产）往往是审查重点。因此，在全球并购交易中，各方不仅需要关注风险分担与博弈，更需考量各司法管辖区的外商投资审查和批准程序。

尽管外资审查为复杂的跨境交易带来了更多的不确定性，但它并非不可逾越的障碍。开放经济仍然是国家繁荣的基石，企业全球化的大趋势不会改变，各国的外资审查制度终需在国家安全利益保护与国家经济发展之间找到一条和谐共生之路。正因如此，各国政府除无条件批准交易或否决交易外，在某项交易可能对国家安全造成潜在威胁时，可能会选择以附加限制条件的方式批准交易，即与投资主体签署国家安全协议，约定限制条件或缓释措施以回应交易中的关切。目前，“附限制条件批准”或称“缓释措施”也已成为各国政府广为使用的有效监管工具。根据德国联邦经济和气候保护部（Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz，“BMWK”）发布的统计数据，2023年BMWK共收到中国投资者21例申报，被采取限制措施的案件共10例。另据欧盟委员会年度报告，2022年9%的交易涉及欧盟成员国政府采取附限制条件的批准。[1]CFIUS在2022年年度报告中同样指出，每四项经批准的交易中就有一项适用了附限制条件批准。[2]

通过梳理各国外资审查的实践，“附限制条件批准”中的限制条件包括“行为性限制条件”和“结构性限制条件”两类。

二、行为性限制条件

行为性限制条件主要系针对：1. 被收购实体业务经营；2. 公共利益；以及3. 信息、技术、数据安全等方面采取限制措施。

1. 业务经营方面的限制

业务经营方面的限制通常是由于东道国政府担心被收购实体在交易后的业务能力或产品质量发生变化，进而对其本国的经济造成影响而设置的限制措施。东道国政府所关注的主要风险包括：外国收购方是否可以维持被收购企业的当地业务，是否可以继续为当地客户提供服务，产品是否可以达到当地标准等。具体限制措施包括：

（1）保证本国供应：对于关键基础设施或关键原料供应行业等领域的被收购实体，各国外资审查机构往往采取要求投资人承诺被收购实体对东道国所需产品的持续和稳定供应。如在2017年某中国通信公司收购全球Tetra产品（主要为标准化终端、定制化终端、通信支持工具等）主要生产商的交易中，考虑到此类产品对国家通信网络业务的重要性，英国政府对交易所施加的限制条件包括保持被收购实体的战略供应能力以及维持产品设计、开发、生产和维修的地点不变，以确保被收购实体能够在未来持续为紧急服务部门使用的安全通信设备提供维修服务。

（2）特定事项的否决权：在涉及与国防有关的关键基础设施领域的被收购实体时，东道国政府可能采取更为严格的限制措施，要求取得对被收购公司的敏感业务转让、从事敏感业务的子公司股份转让等特定事项的否决权。如在2023年Heico收购Exxelia交易中，考虑到Exxelia是一家航空航天和国防应用制造电子元件和旋转接头组件的制造商，其所生产的产品有电容器、磁性元件、电阻器、滤波器和高精密机械部件等，产品广泛应用于国防、军工、航空航天、石油、铁路、医疗、通讯、高端工业等领域，法国政府要求在Exxelia中保留“黄金股份”。“黄金股份”的否决权涉及的事项具体包括：（i）向第三方转让或发行Exxelia股份或将至少5%的股份转让给股东的关联方；以及（ii）转让Exxelia及其开展敏感业务的子公司的股份转让。

（3）承诺业务保留境内：对于可能影响东道国民生的关键领域或拥有关键技术的被收购实体，各国审查机构则可能会采取将相关行业或项目保留在东道国境内等措施，以维持本国相关产业的稳定与发展。如2019年11月15日，澳大利亚财政部附条件批准中国某乳业公司收购澳大利亚某主要婴幼儿奶粉公司的交易。考虑到被收购实体在澳大利亚婴儿配方奶粉市场中占有的份额位居第四，被收购实体的控制权变化将对澳大利亚婴幼儿奶粉市场产生一定的影响，澳大利亚主管当局要求该中国企业满足的条件包括：（i）被收购实体在澳大利亚的总部维持至少10年；（ii）投资者投资至少1200万澳元在维多利亚州建立或改善婴儿配方奶粉加工设施。

2. 公共利益方面的限制

公共利益方面的限制通常是基于东道国政府对其本国公共利益的考虑，要求维持被收购公司员工稳定、不得进行大规模裁员等。

与业务经营方面的限制类似，这一限制通常所针对的实体业务领域主要包括关键基础设施行业和关键原料供应行业等，也往往和业务经营方面的限制措施一并适用。以2021年澳大利亚基金IFM Global Infrastructure Fund以约57亿美元收购上市公司Naturgy Energy Group SA 22.69%股份为例，Naturgy在西班牙的电力和天然气公共事业方面拥有多项关键基础设施，该笔交易被认为构成对关键基础设施行业和关键原料供应行业的外商投资。西班牙外商投资审批部门于2021年8月有条件地批准了该交易，其中设置的条件包括确保电力和天然气部门始终保留在西班牙、不得进行大型裁员员工、必须支持Naturgy在有助于西班牙能源转型方面的投资等。此外，IFM在其投资声明中强调了对Naturgy的长期投资计划，包括支持公司在能源转型中的角色，以及基于可持续和合理盈利的投资。这种长期、可持续的投资策略可能与保护就业岗位的目标相符，从而减少了政府对裁员的担忧。我们理解，西班牙政府要求在此类大型交易中不得裁员，主要是出于保护就业、减轻社会压力和维持社会稳定的考虑。

3. 信息、技术和数据安全方面的限制

信息、技术和数据安全方面的限制主要针对持有关键技术、敏感信息或敏感个人数据的被收购业务实体。常见的限制措施包括以下4类：

（1）要求被收购实体建立令监管部门满意的信息、技术和数据保护的安全制度，强化安全保障措施。以美国CFIUS就俄罗斯Mikhail Kokorich收购美国Momentus Inc.交易作出附条件批准为例，Momentus作为一家提供商业太空运输和基础设施服务的公司，其业务涉及到敏感的技术和数据，美国CFIUS认为该项交易可能影响到美国的国家安全。因此，美国CFIUS在批准该项交易时，特别关注是否有充分的信息安全措施来保护相关的敏感信息和技术不被滥用或泄露，并要求其在关键岗位上雇用特殊人员以确保保护措施得到执行。

与此同时，美国商务部于2024年2月28日刚刚发布了《防止有关国家获取美国人大量敏感个人数据和美国政府相关数据》的行政命令，指示相关部门禁止或限制美国政府相关数据以及一定数量级以上的个人敏感信息（包括基因组数据、生物识别数据、个人健康数据、地理位置数据、财务数据和某些个人可识别信息）转移到“有关国家”（例如中国），而前述禁止或限制措施中包括但不限于对涉及前述敏感信息的交易进行审查或限制。时隔一天，2024年2月29日，美国商务部公布了一份拟议规则制定的预通知，宣布要对“嵌入了外国敌手信息通信技术或服务（ICTS）的联网汽车（Connected Vehicles）”启动国家安全审查，原因是联网汽车会收集大量关于驾驶员和乘客的敏感信息以及美国基础设施的信息，可能对美国的国家安全和美国公民的个人隐私造成新的威胁。因此，未来，美国对于涉及敏感信息的交易审查可能会趋严，对于被收购实体建立信息、技术和数据保护相关安全制度的要求可能会进一步提升。

（2）控制机密信息的接触人员范围，包括要求只有通过东道国国安检查的人员或实体才能接触机密信息，限制外国人接触机密材料等。以2023年英国政府就中国某电力公司收购XRE Alpha Limited交易作出附条件批准的决定为例，中国投资者对以电力开发为主营业务的目标公司的收购引起了英国政府的国家安全干预。基于对英国电力系统安全的关注，英国政府设定的限制措施包括某些服务的管理权只能由政府批准的运营商来执行等。

（3）禁止或限制某些知识产权、商业秘密或技术信息的转让或共享。以2005年英国政府就Finmeccanica 和 BAE SYSTEMS合并航空电子设备业务的交易作出附条件批准的决定为例，在该笔交易中，英国政府对该笔交易所附条件包括禁止或限制某些知识产权、商业秘密或技术信息的转让或共享。我们理解，英国政府的决定可能是基于对国家安全的考虑以及保护关键技术不被外泄的需要。航空电子设备业务涉及到高度敏感的技术和信息，这些技术和信息的不当处理可能会对国家安全构成威胁。此外，这种类型的合并交易还可能影响到国防产业的竞争格局，政府因此可能会采取措施确保合并后的实体不会滥用其市场地位，或者通过技术转让损害国家利益；以及

（4）聘请外部机构定期对被收购实体的数据安全情况进行检查。以2018年美国CIFUS在中国某大型企业收购Genworth Financial Inc. 的交易作出附条件批准的决定为例，美国CFIUS特别关注交易是否可能导致敏感信息泄露或被不当利用。由于被收购实体Genworth Financial Inc.是一家保险公司，持有大量敏感个人数据（如健康记录和财务信息等），因此美国CFIUS对该项交易的审查尤为严格。为了缓解这些担忧，美国CFIUS要求该公司聘请外部机构定期对被收购实体的数据安全情况进行检查，以确保Genworth的数据安全得到保护。

三、结构性限制条件

结构性限制条件主要针对外国投资者的投资结构及公司治理。实践中，可能适用的结构性限制条件主要包括：

1. 剥离部分敏感业务或实体

剥离部分敏感业务或实体是各国外资审查机构针对外商投资最为严苛的限制性措施，往往在无法通过其他措施打消东道国政府关于交易对其国家安全方面的威胁和担忧时才予以施加。在已经公开的案例中，美国CIFUS对外商投资做出过较多此类的限制性措施，而其所针对的敏感实体往往与国防、生物技术、个人数据或社交媒体等敏感领域有关。以2018年Creat Group Corporation收购德国生物技术公司Biotest AG 为例，美国CFIUS在该交易中就作出附条件决定，要求Biotest AG出售其美国业务，以消除美国CFIUS对该笔交易在美国国家安全方面的担忧。尽管美国CFIUS并未公布采取剥离措施的原因，但市场普遍认为美国CFIUS的决定主要是因为出于对医疗和生物技术领域的投资可能涉及到个人数据安全风险和敏感技术转移的担忧。

尽管剥离特定实体属于附条件批准中最为严苛的措施，但审查机构在实践中还是有可能根据相关敏感实体的具体情况，对剥离特定实体做出一定的灵活性安排，如规定（i）在一定期限内剥离部分敏感业务（如2019年美国CFIUS要求某中国科技公司在签署安全协议后一年内出售敏感实体），或（ii）交割后被收购实体由独立的信托机构负责管理并出售（如2018美国CIFUS要求某中国汽配企业将敏感实体交由信托机构托管并出售）。因此，我们认为，即使在最为严苛的剥离模式下，各国审查机构亦在时间和交易模式上赋予了外国投资者一定的灵活性，使得附剥离条件的批准有别于单纯的否决交易。

2. 公司治理的限制措施

各国审查机构还有可能针对被收购实体采取公司治理方面限制措施，包括（i）要求被收购公司董事会、监事会、高级管理人员的组成满足特定要求；或（ii）要求被收购公司建立安全委员会等。其中，前者通过直接改变或限制被收购企业管理层的方式，消减东道国政府对于被收购企业经营管理权变动而给其国家安全带来的风险，而后者则是通过在被收购实体内部建立额外的组织结构以防范经营管理权变动而带来的国家安全风险。各国外资审查机构所普遍关注的是公司治理结构对于公司的东道国本地利益和本地控制、资产处置、保密信息保护、数据安全和网络安全等方面所产生的实质影响。

以澳大利亚政府于2009年对中国某矿业企业收购澳大利亚某能源公司一案为例，澳大利亚政府要求附加的条件包括：（i）收购完成后双方需注册成立一家新实体，并且该新实体的管理和销售团队中必须有一定数量的澳大利亚公民；（ii）新实体的首席执行官和首席财务官的主要居住地在澳大利亚;（iii）大部分董事会会议应在澳大利亚举行。澳大利亚政府的要求旨在确保新实体在澳大利亚有实质性的业务运营和管理，以及保持一定程度的本地控制和利益。这也反映了澳大利亚政府对于外国国有企业在澳大利亚经营的投资的审慎态度，以及对于保护本国利益和促进本地就业的重视。

而更为宽松的做法则是在已有的公司治理体系外建立安全委员等组织结构，以防范经营管理权变动而带来的国家安全风险。2022年美国CFIUS与中国某互联网公司就其收购某自动驾驶技术公司而签订了国家安全协议为例，该协议要求被收购公司任命一名安全官员和一名安全总监，并在公司董事会下设立一个政府安全委员会，由安全总监担任主席，并定期与美国CFIUS下属的监督机构部门会面并报告。根据公开信息，这些措施是为了确保中国投资者在获得被收购实体的控制权之后，不会将该公司的技术或数据用于非法目的，也不会影响到美国的国家安全。由此可见，即使在经营管理权发生变动的情况下，只要能够满足东道国政府在信息和监管方面的合理关切，被收购企业并不必然需要改变其现有的经营管理结构。

结语

在竞争日益激烈和全球经济博弈的大背景下，中国企业的全球化不再是选答题，而是必答题。但出海必然不会风平浪静。中国投资者在出海之前，应当审慎谋划外资审查评估，厘清各国政府的核心关切，合理管理交易预期并采取恰当策略。才能“知难而进”，“扬帆前行”。

下期预告：平衡对外开放与国家安全——中国外商投资安全审查制度详解

感谢蒋孟菲对本文作出的贡献。

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