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平等就业保障的合规要求——最高院185号指导案例分析

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一、案情与裁判规则解析

1. 案情简介

2019年7月,某公司通过网上招聘平台向社会发布了一批招聘信息,其中包含“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日,闫某通过网招平台手机APP对该公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。在闫某投递的简历中,包含姓名、性别、户籍所在地、现居住城市等个人信息,其中户籍所在地为“河南南阳”。公司在查看闫某投递的简历后,分别就两个岗位作出“不合适”的结论,“不合适原因:河南人”。闫某向杭州互联网法院提起诉讼,要求该公司向其赔礼道歉,支付精神抚慰金并承担诉讼相关费用。该案经一审、二审,法院最终判决公司向闫某赔偿精神抚慰金及合理维权费用损失共计10,000元,并在判决生效之日起10日内,向闫某进行口头道歉,并在《法制日报》公开登报赔礼道歉,逾期不履行,法院将在国家级媒体刊登判决书主要内容,所需费用由公司承担。

2. 裁判规则解析

“用人单位在招用人员时,基于地域、性别等与‘工作内在要求’无必然联系的因素,对劳动者进行无正当理由的差别对待的,构成就业歧视,劳动者以平等就业权受到侵害,请求用人单位承担相应法律责任的,人民法院应予支持。”

平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利。《中华人民共和国就业促进法》第三条明确规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”该条为保护劳动者平等就业权的概括性条款,为劳动者维护自身合法权益提供了法律基础。通常认为,平等就业不仅包括劳动者在招录过程中被平等录用的权利,也包括劳动合同履行过程中劳动者被平等对待的权利。不可否认的是,相较于劳动合同履行过程中的歧视行为,招录过程中的差别对待通常更加难以取证,劳动者维权的难度和成本客观上也非常高。

实务中,出于运营与管理等方面考虑,企业对于劳动者的特质必然有不同的偏好,因此在招录以及劳动合同履行过程中也会基于这些特质作出不同的人事决定。此种偏好或差别对待本身并不违法,但是法律需对差别对待的原因进行审查,以避免企业滥用人事自主权,从而对劳动者的平等就业权造成侵害。。

除前《就业促进法》第三条中提及的受保护的特质之外,该条中的“等”,也表明该条款为不完全列举的开放性条款,即除认为劳动者不得由于上述四种特质而受到不合理差别对待以外,若还存在与前述特质相同的受到保护的特质,也能受到法律的保护,例如婚姻状况、籍贯来源、年龄等。

值得注意的是,185号指导案例当中采用的表述更类似“反向列举”,即对于差别对待的合法性审查重点主要是以下两项:(1)该因素是否与“工作内在要求”存在必然联系;及(2)此差别对待是否具备正当的合理性基础。

二、司法实践现状

1. 歧视性招录的司法现状

在司法实务中,企业常因招录过程存在歧视性差别对待而被劳动者起诉。通常此类案件的案由为民事案由,包括“平等就业权纠纷”“人格权纠纷”等。法院通常以企业存在歧视性的招录行为为由,要求企业向劳动者赔偿精神抚慰金。

如在第185号指导案例中,某公司基于劳动者的籍贯而作出了不利的人事决定,但劳动者的籍贯与其工作能力并没有必然关联,因此公司的人事决定不具有正当性,构成对劳动者的就业歧视。劳动者有权要求公司承担相应的法律责任。平等就业权涉及到劳动者的人格尊严和意志自由,属于一般人格权,对劳动者平等就业权的侵害,不仅会使劳动者在就业竞争中处于劣势,更会侵害劳动者的人格尊严,给劳动者造成精神损害。为此法院一般酌情认定公司应赔偿劳动者相应的精神抚慰金及合理维权的支出损失。

除基于劳动者的籍贯而进行不正当的差别对待外,更常见的情形是企业基于劳动者的身体状况、性别等特征而歧视劳动者。若劳动者曾罹患特殊的传染性疾病,也很容易在求职就业过程中遭遇歧视。例如,最近部分曾罹患新冠肺炎的劳动者在求职过程中遭遇“无处可去”的困境,引起舆论普遍关注。又如,在(2021)陕0117民初3838号判决中,劳动者也因入职体检被检测出乙型肝炎而被用人单位拒绝入职。法院经审理认为,《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》明确规定,除国家法律、行政法规和卫生部门规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清指标作为体检标准,企业不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝录用或辞退乙肝表面抗原携带者。最终,法院判决企业需向劳动者支付误工损失、精神抚慰金等合计5,000元。

性别歧视也常在招录过程中发生。在(2016)粤01民终10790号判决中,企业为招募厨房学徒而发布了相应的招聘广告,梁某(女性)前往企业面试过程中,告知梁某“厨房不招募女工”,因此拒绝聘用梁某。梁某因而向法院起诉,要求公司赔偿因应聘产生的经济损失及精神抚慰金,并公开赔礼道歉,法院经审理后支持了劳动者诉请。在(2015)浙杭民终字第101号判决中,企业同样由于应聘者的性别,拒绝其求职申请,最终法院判决企业向劳动者赔偿精神抚慰金。

2. 劳动合同履行过程中歧视性对待的司法现状

在劳动合同履行过程中,劳动者也可能由于婚姻状况、生理状况、性别等特质而受到歧视性对待。而此类发生在劳动合同履行过程中的案件,法院更多将其视为劳动争议予以处理,更多援引《劳动合同法》等法律法规进行处理,援引《就业促进法》中平等就业规则直接进行审理的案件则较为少见。

劳动合同履行过程中提供歧视性待遇而引起的相关争议中,通常涉及劳动关系的解除,此时法院通常依据《劳动合同法》关于解雇的有关规则判断企业是否存在违法解除的情形,一般不涉及精神损害赔偿相关争议。如在(2013)朝民初字第03190号判决中,劳动者在入职时未如实告知企业其婚姻状况,此后,劳动者因先兆流产而请假,公司未予批准,并以其连续旷工和入职时未告知真实信息,构成欺诈为由单方解除劳动合同。法院经审理后认为,婚姻状况并非应聘劳动者的岗位职业资格,亦非其履行职务的实质性要件,更非其能否胜任工作的决定性因素。公司在录用和使用人员过程中,不应对已婚女性和未婚女性实行差别对待。公司解除劳动关系没有法律依据,双方应继续履行合同。

除婚恋状态外,劳动者精神类疾病状况也可能使其在劳动合同履行过程中受到歧视;但对此类案件中就业平等要素的考量,各地法院的审理尺度并未统一。在(2019)京02民终11084号判决中,劳动者在与企业的劳动关系存续期间,被诊断患有“易性症”,需接受性别重置手术治疗,因此向企业申请病假,但是在提起病假申请过程中对部分申请证明文件采用了遮挡的方式。企业以劳动者病假申请材料存在瑕疵为由,认定其旷工并单方解除劳动合同。本案经一审、二审,二审法院最终认定劳动者虽请假材料具有一定瑕疵,但企业径直认定其存在旷工并不合理;劳动者经性别置换手术后生理状况与常人具有一定差异,但企业不应因此即认定其不胜任本职工作。法院不仅判决双方继续履行劳动合同,还在判决说理中强调了开放包容平等职业环境的重要性。

而在(2020)浙01民终2725号判决中,劳动者同样接受了性别置换手术治疗,企业因该劳动者存在较多次数的迟到而与劳动者解除劳动合同。劳动者主张企业对于同样存在类似迟到情形的其他员工采取了不同的处理方式,与其解除劳动关系的主要原因仍是其接受性别置换手术的相关事实;法院则认为平等就业权保护劳动者合法就业的权利,但在员工严重违纪的情况下,劳动合同的解除属于企业用工自主权的范围,该企业的解除行为并未侵害劳动者的平等就业权。法院最终认定企业解除劳动关系属合法解除。

而在少部分劳动合同履行过程中发生的歧视性待遇相关争议,劳动者要求企业赔礼道歉并赔偿精神抚慰金,并以民事案由提起诉讼。如在(2019)粤0402民初6356号判决中,劳动者怀孕后告知企业其身体状况,企业于次日解除与劳动者的劳动关系。后劳动者申请仲裁,双方达成调解协议。此后,劳动者又向法院起诉,要求企业赔偿工资损失等经济损失、精神抚慰金,并向其赔礼道歉。法院经审理认为,企业在得知劳动者怀孕后立即将其辞退,导致劳动者作为孕妇受到就业歧视,人格权遭受侵害,受到相当程度的精神痛苦。因此酌定企业向劳动者赔偿精神损害抚慰金10,000元。

三、法律风险分析

从上述裁判文书中不难发现,若劳动者能充分证明其由于性别、籍贯等因素受到了企业的歧视,从而丧失工作机会,法院通常会判决企业向劳动者赔偿劳动者因参加应聘而受到的经济损失和精神损害,同时要求企业向劳动者公开赔礼道歉。

而相较于歧视性招录的相关争议,因劳动合同履行过程中提供歧视性待遇而引发的争议通常仍以劳动争议为主要解决途径,较少通过其他民事案由进行处理。因此,法院仍遵循劳动争议的通常审理路径,考察劳动者的实际享有权益是否符合法定标准、解除劳动关系是否具备法律及事实基础。对于因性别、生理状况等特质导致的歧视行为较少根据《就业促进法》等相关反歧视的法律法规再次进行评价,仅在个别案件中,提及就业平等的考量(如上文讨论的(2019)京02民终11084号)。

在当下的司法实务中,尽管就业歧视将给劳动者的求职就业带来根本性的不利影响,但囿于现有法律法规的规定和损害赔偿的填补性功能,法院在涉及就业歧视案件中判处的赔偿金额有上升的趋势,不过整体上看仍然处在较低水平(通常在数千元至一万元左);在劳动争议案件中,法院虽然可能会对企业歧视性行为进行评价,但仍主要以劳动法律法规作为判决依据。

需注意的是,虽然经济上的成本衡量相对可控,但是由于涉及就业平等权案例的敏感性,相较于其他劳动就业纠纷,更容易引起广泛的关注和讨论,而且法院在侵权案件的救济方式中通常会包括要求企业公开登报向劳动者赔礼道歉等方式。这样的不利后果可能使得企业形象、品牌等受到重大的不利影响,从而对企业在后续招聘活动、商业安排、监管关注等层面造成的负面影响可能是难以估量的。

四、合规建议

根据相关法律法规与司法实践,我们梳理了实务中常见的风险点并总结相关的合规建议,供企业参考借鉴:

1. 招聘过程中避免采用歧视性招录措辞

在招聘过程中(例如发布招聘广告、要求劳动者填写求职登记表等环节),除部分法律法规规定的特殊岗位外,企业应避免对应聘者的性别、年龄、婚姻状况、籍贯来源等因素作出要求,避免使用“男性优先”等歧视性措辞;对不属于与工作要求相关的敏感个人信息,也应尽量避免采集。在面试过程中,应注意沟通环节避免不适当的歧视性表达或直接询问劳动者的婚姻状况、生育状况等隐私。

2. 遵循规章制度合规用工,避免提供歧视性待遇

在劳动用工过程中,企业应根据劳动法律法规和制定的规章制度,尽量对同等工作能力的员工一视同仁,避免因其性别、年龄及生理状况(如患病、怀孕等情况)对员工提供差别待遇,导致员工因不公平感产生劳资纠纷。在员工因特殊状况而对工作效率产生影响时,应及时沟通,友好协商,并遵循法律法规和规章制度的规定,提供不低于法定标准的劳动保护待遇。

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