上市公司合规实务丨董事、高管违规对上市公司有何影响？

作者：徐辉、王安荣

根据《公司法》第147条的规定，董事、高管应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。根据相关规定，上市公司在公司章程中通常会将前述"忠实义务"和"勤勉义务"进行具体细化规定。在实践中，上市公司的董事、高管出于各种原因，可能存在违法违规行为，并进而对上市公司造成不利影响。本文将结合相关法律规定和项目经验，就董事、高管违规行为可能对上市公司带来的影响略作分析，供分享交流。

一、董事、高管违规的主要法律后果

1、 证券交易所纪律处分或监管措施

2、中国证监会立案调查、行政监管措施或行政处罚

根据《证券法》规定，上市公司董事、高管如存在相关违法行为，可能被中国证监会立案调查或受到行政处罚，包括：

• 警告（《证券法》第191条、第189条、第197条等）
  
  
• 罚款（《证券法》第191条、第189条、第197条等）
  
  
• 没收违法所得（《证券法》第181条、第191条等）
  
  
• 责令改正（《证券法》第197条等）
  
  
• 证券市场禁入（《证券法》第221条等）
  
  

此外，作为中国证监会派出机构，地方证监局依据中国证监会的授权，依照相关法律法规可对所属辖区内上市公司的董事、高级管理人员的违法违规行为作出行政监管措施，例如予以监管关注和出具警示函等。

3、司法机关立案侦查或刑事处罚

上市公司董事、高管如涉嫌刑事犯罪行为还可能会被追究刑事责任，例如背信损害上市公司利益罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪，挪用资金罪等。

二、董事、高管违规对上市公司的影响

1、影响上市公司董事、高管的任职资格

《公司法》第146条对公司董事、高管需要的满足的基本任职条件作出了具体规定。对于上市公司而言，董事、高管通常还需满足其他任职条件，包括：

根据上交所《上市公司董事选任与行为指引》第十条、第十一条，存在三年内受中国证监会行政处罚；三年内受证券交易所公开谴责或两次以上通报批评；处于中国证监会认定的市场禁入期；以及其他证券交易所认定不适合担任上市公司董事的期间的相关人员不能被提名为董事候选人。

深交所《独立董事备案办法》第八条，要求上市公司独立董事最近三十六个月内应无因证券期货违法犯罪受到证监会行政处罚，或者司法机关刑事处罚的不良记录，同时还须无因涉嫌证券期货违法犯罪被证监会立案调查或者被司法机关立案侦查且尚未有明确结论意见的不良记录。

上交所《上市公司独立董事备案及培训工作指引》第十三条要求无近三年曾被证监会行政处罚的不良纪录。

上交所、深交所股票上市规则规定，担任董事会秘书的人员不得具有最近三年曾受证监会的行政处罚情形。

基于上述规定，如果董事、高管涉及如下情形，可能将对其任职资格产生影响：

• 中国证监会立案调查或行政处罚

• 证券交易所公开谴责或通报批评

• 司法机关立案侦查或刑事处罚

针对上述情形，实践中，上市公司通常的应对措施是依法解除相关违法违规董事、高管的职务或由其自行申请辞职。

2、影响上市公司发行股票、可转换公司债券等资本运作

根据《上市公司证券发行管理办法》第6条、第11条以及第39条，上市公司公开发行证券或非公开发行股票的，该上市公司及其现任董事、高级管理人员须最近三十六个月内未受到过证监会的行政处罚、近十二个月内未受到过证券交易所的公开谴责。并且，上市公司或其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被证监会立案调查情形。

根据2020年6月份发布的《创业板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》和7月发布的《科创板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》第10条、第11条规定，无论上市公司是向不特定对象还是向特定对象发行股票，其现任董事、监事和高级管理人员须满足最近三年未受到中国证监会行政处罚、最近一年未受到证券交易所公开谴责；且不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查的情形。

基于上述规定，如果董事、高管涉及如下情形，可能将对上市公司再融资、重大资产重组等资本运作产生影响：

• 中国证监会立案调查或行政处罚

• 证券交易所公开谴责

• 司法机关立案侦查

根据《上市公司重大资产重组管理办法》第43条，上市公司发行股份购买资产的条件之一，是上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被证监会立案调查的情形；但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外。

基于上述规定，如果董事、高管涉及如下情形，可能将对上市公司发行股份购买资产产生影响：

• 中国证监会立案调查

• 司法机关立案侦查

针对上述情形，实践中，上市公司通常的应对措施是依法解除相关违法违规董事、高管的职务或由其自行申请辞职。
3、要求上市公司对内控制度进行整改和规范

在部分上市公司申请再融资等资本运作中，中国证监会审核关注报告期内前高管因违法犯罪被刑事判决，以及原独立董事任职期间，其担任独立董事的上市公司被中国证监会予以行政处罚的情况，并要求申请人说明并披露未能防范上述高管违法违规的原因，相关内控制度的具体缺陷，具体的整改、规范情况及后续有效运营情况，是否切实有效地完善了相关内控制度等内容。对此，上市公司针对相关内控缺陷，充分披露了切实可行的整改方案，进一步制定和完善了相关内部控制制度。

基于上述，我们建议在相关董事、高管出现违法违规情形后，上市公司应结合实际情况进行内部整改，加强内控制度建设，以避免再次发生类似情形。

三、结语

鉴于董事、高管在上市公司内部治理中的关键地位，其行为的合规性是监管机构重点关注的内容之一。董事和高管的违法违规行为不仅会对其自身产生影响，还会影响其所任职的上市公司的经营管理和资本运作。因此，我们建议上市公司在选任董事、高管时应注意根据相关法律法规的规定，做好背景核查，以排除潜在风险；当现任董事、高管出现违法违规行为时，上市公司应及时采取措施，最大限度降低所可能带来的不利影响。除此之外，针对此前已发生的董事、高管违法违规情形，上市公司也应结合自身情况做好自身内部整改和规范，以避免出现类似情形。

*感谢实习生郁舒贻对本文作出的贡献。