国有企业担任合伙型私募基金GP的合规性分析探讨

中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）官网统计数据显示[1]，截至2022年7月，我国私募基金行业存续私募基金管理人共有24304家，存续私募基金产品135836只，私募基金管理规模达20.39万亿元人民币。私募基金行业快速增长，越来越多国资背景的资金进入私募基金投资领域且参与程度不断加深。相比于公司制基金，有限合伙型基金（以下简称“合伙型基金”）具有纳税优势及意思自治、管理方式方面的灵活性，而且国有企业作为GP（General Partner，即普通合伙人，以下简称“GP”）对有限合伙企业的合伙事务直接进行管控，更有利于实现其投资目的。国有企业在合伙型基金中担任GP，实施并实现其控制权成为其现实需要。实践中，国有企业是否可以担任合伙型基金GP，以及如何看待国有企业担任合伙型基金GP的合规性引起关注，并成为我们执业中不时会被咨询到的问题。对此，本文展开如下分析探讨。

一、现行法律的禁止性规定

根据《中华人民共和国合伙企业法》（2006年修订）（以下简称“《合伙企业法》”）第二条第三款的规定，“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。同时，《合伙企业法》第六十一条第二款规定，“ 有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”此外，《合伙企业法》第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位、社会团队不得担任合伙企业的普通合伙人”。根据前述规定，国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人。最后，《合伙企业法》第六十七条规定，“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”

从上述规定可看出，有限合伙型私募基金中，至少应存在一个GP（此处不讨论经全体合伙人决议通过的两个或两个以上的GP担任执行事务合伙人之情形），且该情形下的有限合伙型私募基金的GP负责执行合伙事务。禁止国有独资公司、国有企业担任合伙企业的普通合伙人的法律规定的立法意图在于，国有企业担任有限合伙企业的GP，需要以其全部财产对合伙企业债务承担无限连带责任，不利于保护国有资产的安全。[2]所以《合伙企业法》第三条规定旨在排除国有企业成为GP，排除国有企业承担无限责任的可能性，以防止出现国有企业承担无限责任的风险。我们理解，从国有资产安全和防止国有资产流失的角度，国有企业担任合伙型基金的GP承担无限责任，违反了国有资产保值增值的目标。

二、“国有企业”的范畴界定

根据现行《合伙企业法》第三条的有关规定，国有企业不得担任合伙企业的GP，以防止国有企业承担无限责任，导致国有资产流失。但我国立法对“国有企业”并未有明确法律定义。根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第四条规定，32号令所指的国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括如下几类：

根据2018年5月发布的《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，以下简称“36号令”）第三条规定，国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位：

此外，上述36号令第七十八条规定，国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。即，国有出资的有限合伙企业不被认定为国有股东。通过前述规定可见，如下类型的企业通常会被认定为国有企业：

三、实践突破及分析

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称“《登记备案办法》”）第十一条规定[3]，私募基金管理人应向中基协进行备案。但是分析检索该《登记备案办法》全文，并未发现有禁止或限制“国有企业”担任合伙型基金GP的明确规定，也未检索到基金行业监管机构或其他金融监管机关有明确禁止或限制国有企业担任合伙型基金GP的明文规定或官方问答立场。

另一方面，实践中已经出现上述“国有企业”界定范畴内的企业担任合伙型私募基金GP的案例。通过查询检索中基协官网私募基金产品公示栏，我们也查询到经中基协备案的合伙型私募基金中有“国有企业”担任合伙型基金GP的情形，如由某市金融控股集团有限公司（为某市人民政府百分之百持股）百分之百持股的某金控基金管理有限公司（为某投资中心（有限合伙）的执行事务合伙人，且经过某市市场监督管理局登记）、由某有限责任公司（某中央金融企业百分之百持股）百分之百持股的某投资基金管理有限责任公司（是某基金（有限合伙）的执行事务合伙人，且经过某市市场监督管理局登记）等等。

由上述规定及实例可以看出，尽管《合伙企业法》禁止国有独资公司、国有企业担任合伙企业的普通合伙人，但是实际需求驱动下的实践做法已经突破现有法律限制，国有企业或其子企业设立的私募基金管理人担任合伙型基金GP的实例已悄然存在。在基金合规咨询工作中我们也经常遇到国有企业背景客户提到他们了解到的国有企业担任GP的实际案例。

从现有存在的国有企业背景的合伙型基金GP的自身股权结构分析，我们发现，此类GP基本都属于国有企业股东的下属国有全资或国有控股子企业，即由国有企业的下属子公司担任合伙型基金的GP。我们理解，前述路径及架构设计的目的是通过下属子公司的独立法人地位和上级国有股东有限责任两个维度，隔离并阻断上级国有企业股东承担的无限连带责任的法律后果，从实质上避免上级国有企业（作为母公司）承担无限连带责任的风险，而以其出资额为限对下级国有子企业承担有限责任。同时，前述路径及架构设计下，如果风险可控，国有企业股东可以对合伙企业运营及财产投资、运用及处置等方面进行规范管理，防止国有资产流失，实现国有资产保值增值。

四、合规提示

就国资监管企业及其下属子企业设立或实际控制的企业（如基金管理人形式）担任GP的情形，在加强合伙型基金“募、投、管、退”等环节的合规管理同时，基于国有企业的特殊监管要求，还应特别关注如下特别合规要点：

（一）避免国有企业直接担任合伙企业的GP，可以探索通过下属全资或控股子企业担任合伙企业GP的路径达成目的。但国有企业对外投资私募基金时，需按有关法律法规并根据《中央企业投资监督管理办法》或/及国有企业所属省、市的地方国资监管机构发布的国有企业投资监督管理规定或重大事项报告备案制度规定，以及需根据国有企业内部规章制度中关于对外投资管理的有关规定，履行相应审批或备案程序。

（二）在基金运营重大事项审批决策方面，应从审批（备案）、表决程序及议事规则等方面，有效执行企业有关外规、内规等合规要求。

（三）在基金资产运营和投资管控方面，应加强对重大经营事项的合规审查。特别是国有产权登记及管理、重大投资项目、大额资金使用、对外担保以及关联交易、利益冲突等重大经营事项的合规管理。根据《中央企业投资监督管理办法》（国资委令第34号）及《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发63号）相关规定，为了防止国有资产流失，确保国有资产保值增值，国家不断加强对国有企业对外投资、并购、担保等重大经营行为的监督管理。国有企业在投资发起设立私募基金之前需进行详尽全面的项目尽职调查工作，对项目可行性论证，合规性调查，以及风险预测和风险应对策略等。对项目的全面调查工作不仅有利于国有企业科学投资，防止国有资产流失，同时也是国有企业履行内部审批程序的尤为重要的前期工作。

（四）在国有股权、资产或份额退出方式、退出条件、增资、产权转让等方面，是否需要进行审计评估、进场交易等国资合规重点环节应充分论证，以谨慎合规为原则。32号令明确了国有资产交易行为包括国有企业增资、国有企业产权转让、国有企业重大资产转让行为，并规定了强制进场交易制度，即除法律法规另有规定以外，所有企业国有资产交易都应在依法设立的产权交易机构中公开进行。[4]在审计评估方面，《企业国有资产法》[5]、32号令[6]以及《国有资产评估管理办法》（2020年修订）[7]规定了应履行国有资产审计评估程序的情形及非公开协议转让方式下的例外情形[8]。

因此，国有企业担任合伙型私募基金GP的情形下，如果该合伙型基金对外进行投资，需开展尽职调查、可行性分析、制定风险应对方案、审计评估并履行进场交易程序（可非公开协议转让的除外）。