食之有道丨配方乳粉监管：婴幼儿配方奶粉广告合规要点

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自2008年三聚氰胺事件至2022年底全球婴幼儿配方奶粉四大巨头之一的美国知名奶粉品牌官宣撤离中国市场，外资奶粉和国产奶粉在中国市场份额争夺战中的势头此消彼长。在每一次市场份额争夺战中，除专注奶粉配方研发、提升产品质量外，层出不穷、不断创新的营销手段也成为各大奶粉品牌巩固市场地位、提升市场竞争力的有力武器之一。但近年来，婴幼儿配方奶粉广告乱象横生，各地市场监管部门发布的违法广告典型案例当事人中常见奶粉经营者的身影，频频暴露出奶粉经营者在广告合规领域的问题与漏洞。

本文将婴幼儿配方奶粉广告合规要求作为研究重点，在梳理现行婴幼儿配方奶粉广告监管体系的基础上，对典型违法行为及对应合规要点进行梳理与分析，以期帮助奶粉经营者对婴幼儿配方奶粉广告的监管现状与合规要求进行准确理解和把握。

一、婴幼儿配方奶粉广告监管体系

现行有效的婴幼儿配方奶粉广告监管体系主要涉及下述三类法律、法规及规范性文件：

1. 广告宣传领域一般性法律规范

该类法律规范规定了商业广告、宣传活动应遵守的一般性要求，是广告宣传领域最通用的法律规范，涵盖的法律法规包括但不限于：

• 《广告法》
• 《广告管理条例》
• 《互联网广告管理办法》
• 《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》
• 《网络直播营销管理办法（试行）》
• 《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》
• 《广告绝对化用语执法指南》

2. 涉及广告的食品领域法律规范

该类法律规范主要包括《食品安全法》《食品安全法实施条例》《网络食品安全违法行为查处办法》等，针对食品广告的合规要求作出专门规定，相关合规要求对婴幼儿配方奶粉产品同样适用。其中，针对食品广告作出通用性规定的《食品广告发布暂行规定》于2020年3月1日被废止，但立法机关在《广告法》及《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》中对其核心监管要求与原则进行了保留与延续。

3. 涉及广告的母婴领域法律规范

该类法律规范主要包括《母婴保健法实施办法》《国产婴幼儿配方乳粉提升行动方案》《关于印发<母乳喂养促进行动计划（2021-2025年）>的通知》《关于进一步规范母乳代用品宣传和销售行为的通知》等，对婴幼儿配方奶粉广告及其宣传合规要求作出针对性规定。

此外，中国广告协会于2016年12月4日发布了《乳粉广告自律规则》，对包括婴幼儿配方奶粉在内的乳粉产品广告的内容、发布等方面作出具体的规定。尽管该自律规则不具有强制性的法律效力，但对乳粉产品广告的合规化、规范化起到一定的引导作用。

二、婴幼儿配方奶粉广告常见违规情形及合规要点

实践中，部分婴幼儿配方奶粉经营者为了吸引更多消费者的关注、提高产品销量，对婴幼儿配方奶粉产品进行夸大、虚假、具有误导性或其他不符合监管规范的广告宣传。下文将基于监管部门过往发布的婴幼儿配方奶粉违法广告处罚案例，对婴幼儿配方奶粉领域广告宣传活动常见的违规行为及相应合规要点进行分析。

1. 宣称或暗示可替代母乳

《广告法》第二十条规定，禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。

实践中，《广告法》第二十条成为婴幼儿配方奶粉违法广告处罚案件中援引次数最多的处罚依据之一。众多知名奶粉企业都曾因所发布广告违反《广告法》第二十条的规定，而遭受行政处罚。例如：

从上述代表性处罚案例可以看出，违反《广告法》第二十条规定的情形包括：

(1) 对适用0-12月龄的婴儿配方奶粉（即1段奶或2段奶）进行广告宣传[2]，近年来该类情形的违法广告案件相对较少；

(2) 在3段奶或4段奶的广告宣传中，宣称或暗示含有接近母乳的成分，或者使用“似母乳”或“类母乳”等表述，暗示可替代母乳，该类情形是近年来违反《广告法》第二十条规定的广告违法案件中的主要违法情形。

近年来，监管部门加大了对奶粉广告中含有“类母乳”等明示或者暗示含有母乳成分的违规广告的监管力度。我们建议，经营者应避免发布任何包含“母乳”“类母乳”等含有母乳词汇的婴幼儿配方奶粉广告（包括但不限于海报、视频、社交媒体推广文章、网店页面或直播活动中的产品介绍等），谨慎使用诸如“亲乳”“妈妈般”等暗示含有母乳成分的用语，并可寻求专业律师意见，了解当地市场监管部门的执法口径，降低广告宣传的违法风险。

2.  广告包含或暗示疾病治疗功能、使用医疗用语

《广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

原上海市工商行政管理局发布的《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》明确规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，在其他产品广告中涉及疾病诊断和治疗的内容，包括使用医学名称及诊疗科目名称、各种疾病的名称及疾病的治疗用语、含有疾病治疗方法和手段的用词或含有表述疾病症状改善的用词，或使用医疗术语或医疗用语，均可以认定其违反《广告法》第十七条的规定。

婴幼儿配方奶粉不属于医疗、药品、医疗器械，其广告中不得出现《广告法》第十七条规定的内容和词汇。但实践中，婴幼儿配方奶粉违法广告案例中常出现违反前述第十七条规定的情形。

例如，某知名奶粉品牌经营者在其微信公众号发布视频广告，广告中含有“婴幼儿卡通形象，该婴幼儿出现腹泻和胀气，该品牌奶粉出现，腹泻和胀气的字样即刻消失”的广告画面，并宣传该品牌奶粉具有低乳糖配方，可以有效预防缓解宝宝乳糖不耐受发生风险，可改善甚至消除乳糖不耐受疾病所带来的腹泻和胀气等主要症状；结合上述视频广告画面和广告宣传词，原上海市工商行政管理局机场分局认为上述宣传内容涉及疾病治疗与预防功能，并使用了与药品相混淆的广告用语，构成违法广告。[3]

此外，原国家工商行政管理总局曾在其修订的《食品广告发布暂行规定（修订稿）》（征求意见稿）中明确禁止在食品广告中借助宣传某些成份的作用明示或者暗示食品的治疗作用的行为。尽管该规定尚未生效，但实践中，在奶粉广告中，借助宣传某些特定成分的作用明示或者暗示奶粉具备相应的治疗作用，存在被监管部门认定为构成违法广告的风险。

3. 宣称具有保健功能

根据《食品安全法实施条例》第三十八条第一款规定，对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。因此，婴幼儿配方奶粉作为非保健食品，不得在广告中宣传保健功能。

根据《国家市场监管总局关于防范保健食品功能声称虚假宣传的消费提示》，目前，监管部门依法批准注册的保健食品允许声称的保健功能主要有27类，包括：增强免疫力、辅助降血脂、辅助降血糖、抗氧化、辅助改善记忆、缓解视疲劳、促进排铅、清咽、辅助降血压、改善睡眠、促进泌乳、缓解体力疲劳、提高缺氧耐受力、对辐射危害有辅助保护功能、减肥、改善生长发育、增加骨密度、改善营养性贫血、对化学性肝损伤有辅助保护功能、祛痤疮、祛黄褐斑、改善皮肤水分/油分、调节肠道菌群、促进消化、通便、对胃黏膜损伤有辅助保护功能。

实践中，婴幼儿配方奶粉经营者在直播间进行产品介绍时宣传奶粉具有“激发身高潜能”“减少宝宝便秘”的功能[4]、在官方网站宣传页面中介绍奶粉“富含支持脑部发育的DHA”“DHA和ARA帮助宝宝的脑部全面发育”[5]、或宣传奶粉中的成分“核苷酸能增强免疫力”[6]等，均因涉及宣传增强免疫力、改善生产发育、通便等保健功能，被监管部门认定为构成违法广告，并因此遭受相应的行政处罚。

因此，我们建议，经营者在发布婴幼儿配方奶粉产品介绍、推广文章或在直播间介绍婴幼儿配方乳粉产品前、以及以其他形式进行广告宣传时，应谨慎审查广告内容是否包含可能涉及或暗示具有上述保健功能，是否表达或暗示具有疾病预防、缓解、改善或治疗功能，是否使用任何医疗用语或可能与之混淆的用词等。

值得注意的是，国家市场监督管理总局（下称“市监总局”）正在公开征求意见的《关于发布允许保健食品声称的保健功能目录非营养素补充剂（2022年版）及配套文件的公告》中取消了“促进泌乳、改善生长发育、改善皮肤油分”等3项保健功能，并保留了24项保健功能[7]。建议经营者持续关注上述公告文件的立法动态。此外，若未来正式生效的公告文件取消“改善生长发育”作为保健功能，是否意味着婴幼儿配方奶粉等非保健食品广告中可以宣称“改善生长发育”的功能，还有待监管部门的进一步解释。

4. 发布虚假广告

《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。婴幼儿配方奶粉广告内容应真实，不得发布虚假或引起消费者误解，或者误导消费者的广告内容。

《广告法》第二十八条对虚假广告的定义作出明确规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。根据《广告法》规定的前述虚假广告的含义，虚假广告应当同时包含以下两个特征：

(1) 形式上，广告的内容虚假或者引人误解。广告内容虚假，即广告内容不真实，与实际情况不符；广告内容引人误解，一般是指广告中使用含糊不清，或者有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人引发错误联想。实践中，部分地方市场监督管理部门认为，广告所传递的信息会有实质性误导消费者的可能，即可认定其内容具有引人误解的内容，并不要求必须有消费者被欺骗的事实发生。[8]

(2) 效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者以“一般消费者的普通注意力”分析，存在欺骗、误导消费者的可能性，实质性影响消费者的消费意愿。[9]此处的“消费者”，既包括购买了广告商品或者服务的消费者，又包括可能购买广告商品或者服务的潜在消费者。[10]

为了便于识别判断虚假广告，《广告法》列举了下述4种常见的虚假广告情形，并通过兜底条款将其他符合条件的情形也纳入虚假广告监管范畴：

• 广告宣传的商品或者服务不存在；
• 商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响；
• 使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料；
• 虚构使用商品或者接受服务的效果。

实践中，常见的婴幼儿配方奶粉虚假广告行为主要涉及前述第2项和第3项情形。例如，某知名国产奶粉品牌在广告中宣传其“荣获中国、欧盟、美国三大权威有机认证”，但无法提供相应的证明材料[11]；某经销商在广告宣传资料中自行编撰其经销的某品牌羊奶粉“是全球第一个通过奶粉配方注册制的纯羊奶粉品牌，且是唯一一款仿生配方的纯羊奶粉，不含牛乳清，不含牛乳糖，羊乳含量高达83.8%”，但无法提供相应的证明材料[12]；某国产婴幼儿配方奶粉品牌宣传该品牌奶粉是“国产奶粉销量NO.1”，但与实际统计数据不符[13]；某奶粉品牌宣称“宝宝喝了该品牌奶粉后尿液检测农药残留相对其他品牌的奶粉少80%”，但无法提供相应证明材料[14]；中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局调查的一起婴幼儿配方奶粉虚假广告案例中，广告中含有“奶粉具备2大核心营养成分，RRR增强大脑神经连接高达81%，OPO促进关键营养素吸收高达97%”的内容，但无法提供相应依据[15]。

对于发布虚假广告的行为，根据《广告法》第五十五条第一款规定，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。又根据《广告法》第五十六条规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。对于发布虚假广告且情节严重的，根据《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者可能构成虚假广告罪，并被处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

因此，婴幼儿配方奶粉经营者作为广告主发布虚假广告，应当承担行政责任，视是否对消费者造成侵权可能需承担相应民事责任，并视情节严重程度，可能面临刑事责任风险。

5. 使用绝对化用语

根据《广告法》第九条第（三）项规定，广告内容中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语。而广告中禁止使用的绝对化用语并不仅限于上述所列三个词语。根据市监总局发布的《广告绝对化用语执法指南》，广告绝对化用语，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。原国家工商行政管理总局曾经在个案批复[16]中认定过“极品”“顶级”“第一品牌”亦属于《广告法》第九条第（三）项规定禁止使用的绝对化用语。此外，“最”“第一”“顶级”“冠级”等词语亦在过往的使用绝对化用语的违法广告案例中频繁出现。

实践中，在婴幼儿配方奶粉广告中，奶粉经营者可能在奶粉的品质、配方、奶源、生产工厂及生产企业宣传介绍等各个方面使用禁止性的绝对化用语，例如“最适合中国宝宝的奶粉”[17]、“全球单体规模最大、数智化程度最高、科技技术水平最强的奶粉工厂”“中国第一智慧工厂”[18]、“最大的羊奶生产企业”[19]、“在价格上比，J品牌奶粉是最好的，在配方上比，J品牌奶粉是最好的，从奶源品质上比，J品牌奶粉是最好的”[20]等。

婴幼儿配方奶粉的经营者在制作、发布奶粉广告过程中应避免使用上述可能构成绝对化用语且无法证明真实性的词汇。但值得注意的是，并非任何在广告中使用绝对化用语的行为均可能被认定为构成对《广告法》第九条第（三）项的违反[21]。根据《广告绝对化用语执法指南》，具有以下任一情形，相关广告通常不会被监管部门认定构成使用绝对化用语广告的违法广告：

(1) 禁止使用的绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务；例如，绝对化用语仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望、目标追求，或绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导。

(2) 使用禁止使用的绝对化用语，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果，例如，绝对化用语仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较，或仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示，或依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语等。但值得注意的是，具有损害同行竞争者利益的可能性即可能被认定具有贬低其他经营者的客观后果[22]。

6. 贬低其他生产经营者的产品

某奶粉品牌经销商通过抖音平台发布标题为“57个婴儿奶粉品牌，17个有不友好成分添加，你要选择避开？还是选择继续吃？”的短视频，视频宣传以下内容：“查了57个品牌奶粉，其中有17个品牌，它是有那个不友好成分添加的...例如，HS品牌奶粉有棕榈油、香兰素，BW品牌奶粉有棕榈油、香兰素，MS品牌奶粉有棕榈油、葡萄糖、葡萄糖浆、白沙糖……"。杭州富阳区市场监督管理局经调查发现，上述视频内容无相应证明依据，认为该奶粉品牌经销商发布的广告存在贬低其他生产经营者的商品的情形，违反《广告法》第十三条规定，责令其停止发布广告，并对其处以罚款25万元。[23]

根据《广告法》第十三条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。同时，《反不正当竞争法》第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。因此，婴幼儿配方奶粉经营者发布广告贬低其他生产经营者的产品，除构成发布违法广告的违法情形外，还可能构成不正当竞争的行为。若被认定构成不正当竞争行为，经营者因此被处以的罚款处罚标准将可能大幅提高。[24]

值得注意的是，《广告法》禁止的是利用广告贬低他人的行为，但并不禁止采用对比形式的广告。一般而言，在有科学的依据和证明，并且是相同的产品或可类比产品，在有可比较之处又具可比性的情况下，在广告中进行比较是允许的。但这种比较必须在一定限度内，只是陈述一种客观存在，而不应含有借以贬低他人，抬高自己的内容或倾向。因此，我们建议经营者在广告中与其他经营者的奶粉产品进行比较时，注意比较内容应当客观、真实、具有科学依据，并应注意保留相应的证明依据，避免被认定为构成利用广告贬低竞争对手的情形。

7. 违规使用代言人

市监总局公布的《2018年典型虚假违法互联网广告案件》中，某新西兰网红奶粉品牌的中国经销商邀请某知名艺人参与其品牌网络直播活动，并使用该艺人及其子（系童星）的形象进行广告宣传，被监管部门认定存在使用未满十周岁未成年人形象进行广告宣传活动，违反广告法相关规定，并因此遭受行政处罚。[25]

根据《广告法》第三十八条第二款规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。值得注意的是，《广告法》第三十八条禁止的是利用不满十周岁的未成年人作广告代言，但并不禁止其进行广告表演。根据《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》，普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作推荐、证明的，一般应认定为广告代言人；仅在广告中扮演特定角色，不表达独立推荐证明意图的，一般不认定为是广告代言人。

因此，如果不满十周岁的普通儿童在广告中不表明身份，不是以自己的名义作广告宣传，只是担任某个广告角色，进行表演，不属于广告代言。但是，不满十周岁的为公众所熟知的童星或其他具有一定知名度的儿童在广告中，即使不表明身份，但由于其形象可以被公众直接辨识，应认为构成以自己的形象对商品作推荐，因此属于广告代言行为。

为此，我们建议，经营者在发布的婴幼儿配方奶粉广告或者进行奶粉产品直播销售活动中应避免使用具有知名度的、未满十周岁的未成年人形象；对于参与广告表演的普通儿童，应避免标明其身份，以避免被认定为构成广告代言人。

三、结语

婴幼儿配方奶粉关涉千万婴儿的生命健康，因此，监管部门对婴幼儿配方奶粉违法广告宣传行为始终保持高度的关注，打击力度亦呈现从严趋势。在移动互联网蓬勃发展的当下，社交网络、自媒体助推信息高速传播，任何违法广告案件的查处与曝光均可能导致奶粉经营者的商誉与形象在极短时间内受到损害，并使消费者对其品牌失去信心，造成相应的商业损失。因此，我们建议婴幼儿配方奶粉经营者在进行产品广告宣传活动时，保持对法律的敬畏与谨慎，时刻注意并遵守合规要求及监管部门执法口径，以避免违法违规引起的法律风险与商业损失。

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