品牌方视角下的广告代言合规“闯关”之路：代言前的磋商与洽谈阶段 - 金杜律师事务所 - 刘婷

一、引言

随着流量经济的兴起，品牌方越来越青睐选择具备热度以及个人影响力的明星作为品牌代言人，从而达到为品牌快速引流、增长销售额的目的。然而，近年来，明星“塌房”事件屡见不鲜，此类事件不仅仅是公共舆论场的“狂欢”，更是“坑”惨了代言商品背后的品牌方。因此，如何保证在风险可控的范围内开展代言活动，走好广告代言合规的“闯关”之路，对品牌方来说是急需解决的实务难题。针对该问题，我们计划分3篇系列文章，分别从代言前磋商与洽谈阶段、合同草拟与签署阶段、合同履行与危机公关阶段3个方面，尝试分析目前广告代言中品牌方应当关注的问题并提出相应的合规建议。

二、广告代言人的界定

广告代言人的界定是广告代言合规的前置问题，只有符合广告代言人的构成要件，广告代言活动才能适用《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）关于广告代言的相关规定，因此该问题应当优先予以讨论。

1. 广告代言人的法律界定

《广告法》第二条对广告代言人进行了界定：广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

根据该规定并结合执法实践，我们理解，广告代言人的构成要件如下：

（1）主体要件，广告代言人是除广告主外的自然人、法人或其他组织。广告代言人以明星为主，互联网经济大背景下明星主要包括知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、网红等在某个领域内具有一定影响力的人物及团体。

（2）行为要件，广告代言人以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。

“以自己的名义或者形象”一般指在广告中将身份信息予以明确标示。若广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份，则不是以自己的名义或者形象进行商品或服务推荐，该种情形属于广告表演而非广告代言。此外，明星因其具有高度身份可识别性，即便在广告中未标明身份，一般公众通过其形象也可辨明其身份，亦属于“以自己的名义或者形象”。
“对商品、服务作推荐、证明”既包括通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明直接向消费者推荐某商品、服务，证明其效果，也包括虽没有明示推荐、证明，但利用其自身影响力实际上为该商品、服务进行了推荐、证明的情形。

（3）主观要件，广告代言人接受广告主委托进行广告代言活动。该要件并未直接体现在《广告法》第二条中，但《厦门市商业广告代言活动合规指引》第一条“商业广告代言活动是广告代言人受广告主委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品、服务作推荐、证明的一种商业广告活动”实际上认可了该要件。换言之，若某人的行为并非是由于接受广告主委托而作出，则即使其对商品或服务做了推荐、证明也不属于《广告法》所规制的代言活动，其也不构成广告代言人。

2. 具体场景分析

互联网经济时代，品牌方的营销方式越发多元化。我们将结合前述对广告代言人构成要件的梳理探讨不同营销场景下广告代言人的认定。

（1）明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品、服务进行推介

大IP时代，每个IP都拥有庞大的受众粉丝，这正是品牌营销的绝佳机会。那么，明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品、服务进行推介是否构成广告代言人呢？对此，《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》进行了明确：“明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的，应当认定明星本人进行了广告代言。”其中的理由不难理解，品牌方所青睐的影视剧角色一般具有高度身份可识别性，即使未标明明星真实身份，公众亦可通过该影视剧角色形象辨明明星的身份，符合广告代言人的构成要件，应当认定为广告代言人。

（2）明星以“体验官”“推荐官”“产品官”等身份，或是以“合伙人”“入职”等名义，对商品、服务作推荐、证明，但实际不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系

为规避代言风险，在明星代言活动中，一度盛行以入职广告主或担任其“体验官”、“推荐官”的方式，试图回避广告代言人的身份。针对该问题，首先，若明星因与广告主之间存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系而为商品、服务作推荐、证明，从我国广告执法实践来看，广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明一般不认为是广告代言人，因此上述行为被认定为广告主及其工作人员自己的宣传行为而非第三方的广告代言行为的可能性较大。但是，需要注意的是，如果明星表面上入职广告主担任“体验官”但实际上仍以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，存在被监管部门穿透“体验官”之名而认定为广告代言人之实的风险。

其次，若明星与广告主之间不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系而对商品、服务作推荐、证明，因明星具有高度身份可识别性，即使广告中未标明其真实身份但公众通过其形象也可辨明其身份，因此即使明星以不为公众所熟知的其他身份如“体验官”等进行推荐、证明，也不能改变其广告代言人的身份特征。

（3）网红、流量博主在小红书等平台撰写“种草”文章

近年来，“种草”文章已经成为一种新型购物推荐方式。一般来说，如果相关“种草”文章为网红、流量博主自发的推荐性行为，即网红、流量博主没有接受品牌方委托而自发进行测评、种草，则不符合广告代言人的主观要件，网红、流量博主应不属于广告代言人。但是，如果相关“种草”文章为品牌方通过有偿方式委托网红、流量博主利用网络社交平台对商品进行推介性评价，且在“种草”文章中网红、流量博主明确标示自己身份信息并对商品、服务作推荐、证明，则符合广告代言人的构成要件，较大可能被认定为广告代言人。

（4）网络直播活动中，直播内容构成商业广告时，网红、流量博主为他人推荐、证明商品或者服务

品牌方聘请网红、流量博主为商品进行推介、尤其是通过直播进行带货，已经成为打响商品知名度，拉升商品销量的重要途径。但是，网络直播活动中网红、流量博主是否构成广告代言人存在争议。一方面，相关法律法规显然认可网红、流量博主直播在一定条件下构成广告代言，如《互联网广告管理办法》第十九条规定，直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。

另一方面，在网红、流量博主直播时未标明身份是否应当被认定为广告代言人的问题上，相关法律规定并不清晰，而实践中网红、流量博主在某个领域内是否具有一定影响力的认定也存在较大分歧，这一问题在新媒体时代更为突出。普遍认为应当基于广告的受众来判断其中出现的人物是否“在某个领域内具有一定影响力”。例如，某网红、流量博主在小红书拥有百万粉丝但在社会上可能并无显著的知名度，若其面向小红书发布广告，则有可能被认定为明星进而认定其在网络直播中以自己的名义或者形象对商品作推荐、证明，构成广告代言人。但是，这也会导致同一主体在有的广告发布媒介被认定为广告代言人而在有的发布媒介不会被认定为广告代言人的矛盾。因此，该问题还有待于立法及执法实践予以进一步明确。

（5）使用AI人物为产品推荐、证明

AI人物对商品的推广营销活动，毫无疑问构成《广告法》调整的商业广告，但AI人物是否属于《广告法》意义上的广告代言人目前还存在争议。

首先，广告代言人的主体要件为广告主以外的自然人、法人或其他组织，由于AI人物本身不具有民事主体身份，即使其在商业广告活动中以自己的名义、形象对商品作推荐、证明，因其并非自然人，法人或其他组织，也不符合广告代言人的主体要件，不构成广告代言人。

其次，对于真人转化型的AI人物，该AI人物与对应的真人拥有高度相似的外型、姓名以及身份特征，且当AI人物为商品代言时，通常是经过明星授权许可且明星亦会从中获得相应报酬。因此，尽管《广告法》等法律法规尚未明确此种情形是否被视为明星自身的广告代言行为，但AI人物因与真人高度相似而具有高度身份可识别性，通过该形象可以辨明其身份，可能被认定为以明星自己的名义或者形象对商品作推荐、证明，进而认定该明星需要承担广告代言人的相关责任。

三、品牌方在代言前磋商与洽谈阶段可能面临的难关

在品牌方明确拟开展的营销活动是否属于广告代言活动后，随之而来的问题就是如何合规开展广告代言活动。本文我们将首先分析品牌方在代言前的磋商与洽谈阶段可能面临的难关。

1. 广告代言人方面存在哪些关注要点？

（1）不得担任广告代言人的情形有哪些？

在《广告法》及相关法律法规的规制下，明星代言活动受到严格监管。《广告法》等相关规定明确了广告代言人的负面清单及品牌方选用不适格代言人进行代言的法律责任：

需要注意的是，前述第4至7项系上海市《商业广告代言活动合规指引》及《厦门市商业广告代言活动合规指引》在《广告法》的基础上作出的进一步规定。两份指引在位阶上虽仅为行政指导性文件，效力层级较低且不具有强制约束力，但在执法过程中市场监管部门仍可能参照执行。

实践中，品牌方因广告代言人不适格而被处罚的案例并不少见。例如，在“某商贸有限公司发布违法广告案”中，为了给经营的童装作推荐，该公司在其运营的公众号上发布了标题为《无畏挑战，他们是破格玩家？》的文章，并在文章中使用了不满十周岁的未成年人牛某作为广告代言人，构成利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的违法行为，市场监管部门依法对其作出罚款10万元的行政处罚。[1]

（2）能否为异性或婴幼儿专用产品代言？

广告代言人不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，因此能否为异性或婴幼儿专用产品代言在实践中存在争议。在该问题上，虽《广告法》并无具体规定，但《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第五条明确“明星为婴幼儿专用或者异性用商品代言的，应当由明星近亲属充分、合理使用该商品”，因此，我们理解，现有法律规定并未禁止明星为异性或婴幼儿专用产品代言。但是，明星为异性或婴幼儿专用产品代言需要近亲属充分、合理使用该商品，避免出现为未使用过的商品代言的违法情形。

若明星未经近亲属充分、合理使用该商品即进行代言，则会被认定为未使用过的商品或者未接受过的服务进行代言进而需要承担被没收违法所得、并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款的法律责任。同时，虽《广告法》并未明确品牌方的法律责任，但存在品牌方被认定为发布虚假广告进而被追究法律责任的可能。

例如，在“李某发布违法广告案”中，脱口秀演员李某在其个人微博发布一则推广某品牌女性内衣的广告视频，内容含有“一个让女性轻松躺赢职场的装备”等文字，构成发布违背社会良好风尚的违法广告和广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的违法行为，市场监管部门对其作出没收违法所得225,573.77元、罚款651,147.54元的行政处罚。

综上，品牌方在组织广告代言活动前，需对广告代言人进行背景审查和日常品行调查，并根据调查情况选择适合产品或服务宣传的代言人。若品牌方选用不适格的代言人进行广告代言，将面临相应行政处罚。

2. 代言商品方面存在哪些关注要点？

《广告法》等相关规定不仅对代言人的资质要求作出了负面列举，也对禁止/受限代言商品予以排除并明确了品牌方相应的法律责任：

实践中，品牌方因为禁止/受限代言商品进行代言而“翻车”的情形并不少见。例如，在“上海某公司发布违法保健食品广告案”中，该公司聘请知名演员潘某某代言其销售的日加满牌日加满饮品（保健食品），构成利用广告代言人为保健食品作推荐、证明的违法行为，市场监管部门对其处以广告费用一倍即1,123,600元的罚款。[2]

因此，品牌方在组织广告代言活动前，需依法审慎选择代言商品。若品牌方选择代言商品不当，将面临相应行政处罚。

3. 广告物料、宣传材料内容方面存在哪些关注要点？

《广告法》明确规定了广告内容的合规要求，同时规定了广告内容违规品牌方的行政责任，我们将主要违法行为及相应行政责任梳理如下：

实践中，代言广告物料、宣传材料的合规与否是市场监管部门执法的重点，却也是品牌方容易忽略的一个问题。例如，在“广州某健康科技有限公司发布违法广告案”中，该公司选用知名演员景某为其生产经营的“果蔬类”食品（普通食品）作广告代言，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，构成在保健食品广告中涉及疾病预防、治疗功能的违法行为，市场监管部门依法对其作出行政处罚。

因此，对品牌方来说，在代言前磋商与洽谈阶段，不仅要审慎选择代言人和代言商品，还需要对代言广告物料进行合规审查，避免广告物料、宣传材料内容违规，否则将面临相应的法律责任。