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食系列之食品原料合规:解密“科技与狠活”

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标签:公司与并购-公司合规体系农业和食品

引言

炎炎夏日,街头一杯饮品就可能汇集东西方神秘力量:半杯直滤净水器饮用水、非密闭储冰柜取几块食用冰块、一勺“无负担”代糖、一勺花青素“爆表”的莓粉“无痛冻龄”、几千亿活性益生菌“维持新肠态”、几片茯苓人参 “打工加油站”、再兑点“黑科技”透明质酸钠和胶原蛋白肽“还原少女肌”、自选各种“0脂”小料、最后放一朵“天然草本”樱花提升颜值……这杯十全大补硬核“续命水”,亦汇集了各路营销噱头,精准覆盖当代打工人的焦虑体系。

随着养生理念的日益盛行以及群体年轻化,无论是国际大牌还是国潮新锐,无不关注如何在越来越“卷”的市场寻找突破口,通过使用新颖成分捕捉、引导甚至创造“食补”消费需求,或是通过替代性成分降本增效实现赛道超车。

原料是食品之源,亦是食品安全之源。尤其是在地大物博且饮食文化悠久的我国,生产经营者难免产生困扰:如何判断xx物质能否添加在食品中?某外省(或国外)常见的食材,在本地区就一定可以作为食品原料吗?餐馆煲汤能加中药材吗?添加量越多越好吗?

这些问题看似简单,在法律上却并非泾渭分明,甚至是极为复杂的难题。《食品安全法》第三十四条原则性禁止用“非食品原料”生产食品,但却并无一张清单,穷尽究竟哪些物质可食用或不得食用、哪些物质可以或不得作为原料添加在食品(尤其是普通食品)中。[1] 究其原因是因为,大千世界,日新月异,“可食用物质”是一个几乎无边无际且动态的概念,亦与某地区、某民族风俗传统息息相关,很难穷尽在特定清单中。

本文通过整理相关规定[2]和执法实践,结合我们积累的实务经验,将通过三个角度解答食品的原料合规密码:

  • 负面清单:即已出台明文规定明确禁止在食品中添加的某物质;
  • 正面清单:即已出台明文规定明确允许在食品中添加的某物质;
  • 正负面清单之外的物质:既未明确禁止、亦未明确允许,能否添加?如何佐证?

特别说明:为求行文精简和阅读便利,我们力求在食品的原料合规方面给经营企业呈现基本的大体法律框架以及对关键要点的解读,以避免思维的盲区和误区,但需要特别注意的是,本文中包含的大量清单以及要点需要结合法律法规和具体的情况进行针对性的判断,务必不能简单以某个章节或清单轻率判断特定物质的合规性和使用要求。

一、负面清单:明确禁止添加的物质

基于曾发生的食品安全事故明确具有毒害性、或是经过专家研判明确不宜添加等原因,部分物质已被明确禁止在食品生产中添加或使用。主要包括:

1. 有毒、有害的非食品原料清单

从措辞便显而易见,有毒、有害的物质当然禁止添加在食品中。在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,甚至将触犯刑法,最高可至死刑。[3]

具体何为“有毒、有害的非食品原料”,目前已形成的主要清单[4]包括:

  • 《食品中可能违法添加的非食用物质名单》;
  • 《保健食品中可能非法添加的物质名单》;
  • 国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等。

《食品中可能违法添加的非食用物质名单》截至目前一共包括6批47种,例如曾经“大名鼎鼎”的苏丹红、废弃食用油脂(“地沟油”)、罂粟壳、工业用甲醛等。今年5月28日,市监总局印发《食品中可能添加的非食用物质名录工作规范》,进一步规范名单的增补或修订工作。

除了知晓上述清单外,如何使用上述清单尤为关键,机械的解读和使用清单可能非常危险。相较于名单上已列明的有限种类,执法及司法实践实际上会倾向于从宽解释,尤其是可能涵盖与上述名单禁用物质具有同等属性、且具有同等危害的物质[5]。此外,针对保健食品、功能性食品中使用某些新型化合物(多为非法添加药品、药品衍生物或类似物),市监总局亦多次发布专家有毒有害认定意见通知。[6]

2. 药品

《食品安全法》第38条规定,生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。

需注意的是,食品加药语境下的“药品”,实践中并不以取得药品注册证书的品种为限,既包括西药,也包括中药材(药食同源物质例外,详见下文)。因此,需要注意,在此背景下药品本身也是一个动态的概念和范围。

主要针对普通食品而言,某些特殊类别食品,例如保健食品有其专门的原料目录要求。

《关于印发<食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单(第一批)>的通知》(食品整治办〔2008〕3号):“判定一种物质是否属于非法添加物,根据相关法律、法规、标准的规定,可以参考以下原则: 一、 不属于传统上认为是食品原料的;二、 不属于批准使用的新资源食品的;三、 不属于卫生部公布的食药两用或作为普通食品管理物质的;四、 未列入我国食品添加剂(《食品添加剂使用卫生标准》(GB2760-2007)及卫生部食品添加剂公告)、营养强化剂品种名单(《食品营养强化剂使用卫生标准》(GB14880-1994)及卫生部食品添加剂公告)的;五、其他我国法律法规允许使用物质之外的物质。”

《刑法》第一144条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。

根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第9条及第24条,“有毒、有害的非食品原料”并非仅限于已列入前述名单的物质。

根据最高法指导案例第15批第70号:行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质,但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性,并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的,也应当认定为《刑法》第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

例如《市场监管总局办公厅关于打击食品中非法添加酚汀(酚丁)、酚酞及其酯类衍生物或类似物违法行为的通知》(市监稽发〔2023〕94号)

甬海市监处罚〔2022〕651号

例如原上海市食药监局亦曾出具《关于餐饮服务单位使用含“西洋参”等物品有关问题指导意见函》(沪食药监办餐饮[2017]34号),明确“餐饮服务单位使用药典已收录的且不在《保健食品禁用物品名单》内的,尤其是有食用传统的物品作为餐饮食品原料的,不宜强调其药用属性,如雪蛤炖木瓜。”“餐饮服务单位使用药典已收录的且不在《保健食品禁用物品名单》内的物品作为餐饮食品原料的,但该原料未经炮制,可按食用农产品管理,如新鲜石斛榨汁。”

沪市监黄处字(2019)第012018001937号

例如北京市海淀区市场监管局于2020年7月9日印发《北京市海淀区市场监管局包容审慎执法处罚清单(第一版)》,对于符合以下条件的食品加药行为可不予处罚:(1)立即主动停用或限期整改完毕;(2)未造成食物中毒等危害后果的;(3)《可用于保健食品的物品名单》的中药材,餐饮环节中使用,但不得宣称功能主治、用法用量等相关内容,且餐饮服务单位能够确保其食用安全性,例如:当归、党参等。

例如原上海市食药监局曾出台《关于餐饮服务单位使用含“西洋参”等物品有关问题指导意见函》(沪食药监办餐饮[2017]34号),明确“餐饮服务单位在不宣称功效主治、用法用量等药品、保健食品特有属性的前提下,使用《可用于保健食品的物品名单》中的物品作为餐饮食品原料的,应确保其食用安全性,如在汤中加入西洋参、天麻,若在接到投诉举报时餐饮服务单位若已停止经营上述菜品的,可不予处罚。”

沪市监杨处〔2024〕102023001976号

2022年6月23日,市监总局等多部门联合发布《查处生产经营含金银箔粉食品违法行为规定》,明确金银箔粉不是食品原料,不能用于食品生产经营。国家市场监督管理总局发布的《关于排查违法经营“不老药”的函》(市监食经(司)函〔2021〕4号)表示“在我国境内,NMN不能作为食品进行生产和经营”……

例如沪市监奉处〔2023〕262023014570号、成青市监处〔2022〕51010521003112号

例如食药监总局办公厅《关于雪菊可否作为普通食品原料的复函》(食药监办食监一函[2017]39号),规定雪菊与菊花不同,如需开发为新食品原料,应当按照新食品原料安全审查规定进行安全性评估。部分地区原食药监局(例如上海)继而出台规定,明确要求本市食品生产经营者停止生产经营配料中含有“雪菊”的普通食品。不少案件中,执法机关直接依据上述规定,认为未经安全性审查程序的雪菊属于非食品原料,例如沪监管松处字(2018)第272018000530号。

我国对于食品添加剂新品种实行行政许可,对于许可的食品添加剂品种及使用规定,国家卫生健康委以公告形式予以增补,自公告发布之日起,食品添加剂生产使用者就可以按照公告的规定生产使用批准的食品添加剂。为了方便标准使用者查询,GB 2760-2024(2024年2月8日发布,2025年2月8日生效)纳入了GB 2760-2014 实施以来国家卫生健康委以公告形式批准使用的食品添加剂品种和使用规定,截至国家卫生健康委2023年第5号公告。

卫监督函[2013]17号

卫法监发〔2002〕308号

卫办监督发〔2010〕65号、国家卫生健康委员会公告2022年第4号

原卫生部《关于1998年全国保健食品市场整顿工作安排的通知》(卫监法发〔1998〕第9号)

转自[食品商务网],原文:https://news.21food.cn/35/2903701.html

沪监管金处字〔2019〕第282019002131号、沪监管虹处字(2019)第092019000118号

杭余市管罚处字〔2018〕886号

(穗番)食药监食罚〔2018〕000248号

厦湖市监处〔2019〕68号

宁市监处罚〔2024〕485号

太市监处罚〔2022〕港004号

甬市监处罚〔2023〕64号、京通市监处罚〔2022〕3438号、绵市监处〔2022〕51070022000073号、晋市监处罚〔2023〕17-47号

沪市监闵处字(2019)第122019007889号

沪市监闵处〔2021〕122021004329号

2022年,宁波执法机关依法对某月子会所进行检查,发现后厨放有益母草、盐杜仲、麦冬、党参等中药,套餐服务项目有“补气血汤”,当事人在鸡汤内加了党参、陈皮,给产妇服用。执法机关认为党参不属于药食同源物质,构成 “生产经营添加药品的食品”,处以罚款。[7]

:2023年11月9日国家卫健委及市监总局发布的公告,已将党参纳入药食同源物质目录。

然而与此同时,我国具备药食两用、妆食同源的悠久传统。某些尚未纳入药食同源目录的中药材在我国(或部分地区)也有作为食品原料制作滋补类饮食的风俗。

基于对各市场主体利益的平衡与兼顾,原国家药监总局曾发布《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕47号),明确“中药材有药用、食用、兽用等多种用途,判断中药材是否属于药品管理,关键在于界定其用途”“未进入药用渠道的中药材,鉴于各地有不同食用传统,不宜强调其药品属性,经营者无需取得《药品经营许可证》;但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容” 。部分地区原食药监局也曾出台类似复函文件。[8]

市监总局官网公众留言板块中,执法稽查局回答餐饮单位制作川贝枇杷烤梨问题亦答复:“我国有制作滋补类餐饮食品的传统,此类行为使用传统中药材,餐饮单位确保其安全性即可。”

某饮品配料包括新鲜石斛汁,上海执法机关认为涉案物品外包装未有宣称功能主治,用法用量等药品、保健食品特有属性,符合相关规定所指的食用而并非药用属性,另根据霍山县市场监督管理局提供的协查回复函,证明了在安徽省霍山县当地确有食用铁皮石斛及相关制品的传统习俗,故认定涉案物品不影响食品安全并未对消费者造成误导。[9]

同时,在宽严相济的执法趋势下,部分地区对于情节轻微的食品(尤其是餐饮行业)添加中药材、且未宣传或疗效功效(未作为药用)的行为,曾出台从轻、减轻甚至免予处罚的规定。[10]

3. 法律、法规以及其他规范性文件明确禁止在食品中添加的物质

某些物质可能并未达到“有毒、有害”的程度,但由于若超出限量可能不利于人体健康、或者对个体的危害性尚不明朗等因素,如果广泛用于食品生产经营可能存在不可控的食品安全风险,也不宜被允许添加在日常食品中。例如:

  • 保健食品原料不得添加进普通食品

根据《食品安全法》第七十五条,保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效;列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产,不得用于其他食品生产。

此外,如上文所述,同样是基于饮食风俗传统考虑,部分地区对于餐饮环节使用保健食品原料中的中药材,亦曾出台特定情形下从轻、减轻或免予处罚的规定。[11]

  • 《食品安全法》第三十四条禁止使用的超过保质期的食品原料、用回收食品作为原料、添加食品添加剂以外的化学物质等

《食品安全法》第三十四条亦列举了一些禁止在食品中使用的物质,包括超过保质期的食品原料,用回收食品作为原料,添加食品添加剂以外的化学物质等。

在食品生产中,对于化学物质的使用尤其应当谨慎。凡是添加食品添加剂以外的化学物质,即便未列入前述有毒有害清单、或无明文规定禁止添加该物质,亦可能被认定为违法添加行为。

上海2024年某案件中,执法机关现场检查公司食品添加剂仓库内存放有“斧头牌食品用洗涤剂”,现场查见该公司产品“冷冻狮子头”成分明细中含有“斧头牌食粉”,经调查公司《食品添加剂使用记录-食粉》中的“食粉”实际为“斧头牌食品用洗涤剂”,被认定为违反《食品安全法》第三十四条第(一)项。[12]

  • 有关部门通过公告、复函等形式明文禁止某种物质在食品中添加

大千世界,物质千千万万,还有许多随着时代发展被开发出的衍生物或新物质。因此,市监总局等有关部门也会根据实际情况(例如各地反馈的食品安全事故或问询函等),以公告、复函等形式明确某种成分禁止/不宜在食品中添加,例如金银箔粉、NMN等[13],上述文件均已在执法实践中被普遍作为执法依据。[14]

值得注意的是,还有某些复函文件虽未明确禁止添加某种物质,但却规定如果需要添加这种物质,必须要通过新食品原料安全性审查,例如“雪菊”,实质上从另一个角度禁止未经审查批准的情况下将该类物质作为食品原料使用。[15]

亦有法律法规基于政策性保护的要求,禁止某种物质作为食品原料,例如《野生动物保护法》第三十条规定,禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品,或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。

4. 特定食品的特殊禁用物质要求

某些面向特定群体的食品、或者承载特定功能的特殊类别食品,相关法规、标准等规范性文件对于禁用原料有其专门要求,这方面需要针对性查阅相关的专项规定或标准,相应规定数量也极为庞杂,例如:

  • 不得使用牛、羊乳(粉)以外的原料乳(粉)生产婴幼儿配方乳粉;
  • 《食品添加剂使用标准》(GB 2760-2024)表B.1列明了不得添加食用香料香精的食品清单,例如发酵乳、新鲜水果、饮用天然矿泉水等;
  • 《运动营养食品通则》(GB 24154-2015)规定运动营养食品不得添加世界反兴奋剂机构禁用物质……

二、明确允许添加的物质

1. 食品添加剂

如前文所述,食品中原则上不允许添加化学物质,但存在例外,其中最主要的例外即为食品添加剂。

在现代食品工业中,食品添加剂已得到广泛应用。我国于1981年就已制定了《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB 2760),明确规定食品添加剂的类别、用量和适用范围。目前批准的食品添加剂品种有两千多种,按功能分类有23个[16],包括为改善食品品质和色、香、味,以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质,也包括食品用香料、胶基糖果中基础剂物质、食品工业用加工助剂、营养强化剂。

需要注意的是,食品的添加剂的使用需要遵守严格的标准和用量要求,不能擅自添加或超范围使用。

2. 新食品原料

在我国无传统食用习惯的动植物和微生物等物质,将被界定为“新食品原料”(不包括转基因食品、保健食品、食品添加剂新品种),应当经过国家有关部门安全性审查后,方可用于食品生产经营。相关许可信息将在国家卫健委政务服务平台公布。

如审查部门认为该原料与食品或者已公告的新食品原料具有实质等同性,将终止审查,并书面告知申请人该原料可作为普通食品的原料并依据相应标准进行生产经营( 例如非变性Ⅱ 型胶原蛋白);如审查准予许可并予以公告作为新食品原料,新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产。食品中含有新食品原料的, 其产品标签标识还应当符合相应公告要求, 比如按照公告要求标注推荐食用量上限、 不适宜人群等。

3. 药食同源物质

如前文所述,《食品安全法》第三十八条规定,生产经营的食品中不得添加药品, 但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质(即按传统作为食品又同时被列入《中华人民共和国药典》 的物质,简称为“药食同源物质”) 。

药食同源物质实施目录管理,该目录由国家卫生健康委会同市场监管总局制定、公布,并对目录实施动态管理。截至目前,共有102种药食同源物质被列入目录中。

4. 国家有关部门规范性文件明确允许作为普通食品原料

国家卫健委等部门以公告、批复、复函等形式明确允许作为普通食品原料,主要包括以下几类:

  • 原本作为新食品原料提交申请,但是国家卫生部门审查后基于与传统普通食品具有实质等同性或是有权威依据证明传统食用习惯而终止审查,明文认定可作为普通食品生产经营,例如浓缩牛奶蛋白、荞麦苗、金花茶花朵、三七花、鸡肉浓缩粉、马铃薯提取物等;或是基于已有国家标准,可依据相关标准作为食品原料使用而终止审查,例如大豆低聚糖等。
  • 根据地方市监局等部门的请示、询问,国家卫生部门通过批复将某类物质明确作为普通食品管理,例如小麦苗[17]、纳豆[18]等。
  • 某类物质里的部分品种可能可食用,部分品种可能危害人体健康,为科学规范食品生产,有关部门对于可食用的品种进行了明确,例如国家卫生部门发布和更新的《可用于食品的菌种名单》《可用于婴幼儿食品的菌种名单》[19]
  • 国家有关部门将某些原新资源食品列为普通食品管理,例如油菜花粉、魔芋、玫瑰茄、蚕蛹等[20]……

三、未明确禁止亦未明确允许,能否添加?

然而,若某种物质既未被明确禁止(例如不在有毒有害物质清单上、也没有规定明文禁止,尤其是并未载入《药典》),但是也未被明确允许添加(尤其既不是食品添加剂,也不是经批准的新食品原料或药食同源物质),能否添加在食品中?

这一问题不仅食品生产经营者常常产生疑惑,对于执法机关而言亦相当棘手。究竟是法无禁止即可为,还是有法可依方可为?天平一端是审慎守护食品安全的监管职责,另一端为规范公权力行使边界需恪守明确的执法依据。无疑是一个极为考验执法水平的难题。

实践中,尤其常见的是某种花果植物或其制成品。下文以“蝶豆花”为例,说明食品原料判断的复杂性。“蝶豆花”因其在执法实践中的认定两极分化,一时在行业内家喻户晓。

1. 跌宕起伏的蝶豆花的一生

蝶豆花又称蓝蝴蝶,主要分布在泰国等热带地区,花瓣可用于染色与使用,泰国和西双版纳傣族人民多用它泡茶、做蓝色美食等。[21]

2018年至2019年间,蝶豆花在内地风靡一时,主要用于面包、饮品等食品制作。但风靡的同时也引起了执法机关的关注和担忧,该期间数起行政处罚案件展现的认定逻辑亦五花八门:有的执法机关认为其未列入《新食品原料(新资源食品)名单》内,为非食品原料[22];有的认为食品生产经营者应持审慎态度,应提供其可以作为食品原料的依据,尤其是作为传统食品广泛食用的依据,否则属于非食品原料。[23];有的执法机关认为其属于新食品原料,构成“利用新的食品原料生产食品,未通过安全性评估”[24];亦有执法机关认为目前无证据证明蝶豆花属非普通食品原料,不应予以处罚。[25]

实际上,除蝶豆花以外,桃胶、野樱莓等也曾遭遇类似的执法困境。对于本地并不常见甚至新奇的物质,监管机关质疑其究竟能否食用、是否安全,似乎也符合情理。

直至2022年12月,市监总局官方网站问答板块,有公众提出了上述疑惑,总局答复如下:

 

上述答复的逻辑和定音,引起了广泛关注和反响。尤其是似乎透露出:

  • 未禁用的原料虽然不属于经批准的新食品原料,并不当然意味着一定禁止添加;
  • 判断此类物质是否可以添加,核心标准依然是是否有“传统食用习惯”,而且地域方面似乎并不限于本省范围内;
  • 不禁止添加(或允许添加)不意味着绝对安全(食品安全是一个综合、动态的概念)。

虽然市监总局在官网上的答复,性质上并非具有约束力的规范性文件,无法被直接作为执法依据,但无疑对执法态度也产生了引导作用(我们留意到该答复被不少地方市监局转载,某行政处罚案件甚至直接援引该答复作为说理依据)[26]。根据我们对此后近几年来执法实践的关注,对于此类动植物是否属于违法添加“非食品原料”,执法机关的态度逐渐趋于宽松谦抑。

某桃胶炖雪梨中添加原料桃胶,执法机关认为现有证据不能证明涉案食品不符合食品安全标准。关于桃胶是否可以作为普通食品原料加入涉案食品,无明确规定,但也无禁止性规定,且桃胶在我国有传统食用历史,食用也比较普遍,未发现桃胶炖雪梨中添加桃胶存在违法违规情形。[27]

2. 生产经营者如何判断此类物质能否添加?

如上文所述,虽然法无禁止,但灰色地带可能一方面意味着存在解释空间,另一方面亦意味着执法不确定性。生产经营者因肩负确保食品安全的法定责任,有义务举证证明该物质可以被作为原料用于食品生产。

对于化学物质,应当格外谨慎,尤其是可能具有毒害性的物质;某些化学物质即便不具有毒害性,但其既不属于明确允许在食品中添加的成分,甚至还可被作为药用成分用于制作药品,无疑也为违法属性大大加码,可能同时触发多个角度的违法风险。

近年一些宣传促排、瘦身功效的功能性食品中,常添加“番泻苷A、番泻苷B”成分以强化产品使用效果。全国范围已受到普遍处罚,理由包括:(1)非食品原料;(2)添加食品添加剂以外的化学物质;(3)食品加药。[28]

对于动植物物质,可以考虑的佐证材料主要包括:

  • 有传统食用习惯且能够提供权威证明

《新食品原料安全性审查管理办法》第二十三条中明确:传统食用习惯,是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或非定型包装食品生产经营的历史,并且未载入《中国药典》。

然而,实际执法中对于“传统食用习惯”的认定稍显主观,尤其是对依据材料的证明力、食用习惯地域范围的要求,存在一定的不确定性。

某食品的配料中含牛樟菇粉,上海执法机关认为牛樟菇(牛樟芝)是产于我国台湾地区的特有大型真菌,在大陆地区没有食用历史,不是经批准的新食品原料。因此构成经营用非食品原料生产的食品的违法行为。[29]

  • 其他佐证依据

某些物质可能并未明文允许添加在普通食品中,但实际上已有食品相关标准可佐证其可食用性,例如:

已有专门的食品安全标准或被列入食品生产许可分类目录,例如胶原蛋白肽(《食品安全国家标准 胶原蛋白肽》(GB 31645-2018));

被列于大类的食品安全国家标准,例如国家卫健委对于瓜蒌子新食品原料申请终止审查,认为其已列入《食品安全国家标准 坚果与籽类食品》(GB 19300-2014),可作为食品原料使用,按照坚果与籽类食品管理;或

被收录于某些官方发布的可食用物质相关标准,例如农业部发布的《绿色食品 食用花卉》(NY/T 1506-2015)收录的可食用花卉、《果蔬汁类及其饮料》(GB/T 31121-2014)收录的水果种类等。

某“樱花荔枝气泡”饮品添加了“八重樱盐渍樱花(装饰用)”,执法机关在审查樱花是否可作为食品原料时,参考了《绿色食品 食用花卉》(NY/T1506)是否包括樱花。[30]

四、合规建议

1. 再卷不能卷掉安全

作为食品安全的首要责任主体,确保安全性无疑是生产经营者进行任何创新营销、降本增效的底线前提。涉及食品原料的问题极具复杂性,不能凭借常识随意判断和决策。尤其是对于尚无明确依据证明允许被添加在普通食品中的物质,以及对于此类物质的使用尚无相关具体标准的情况下,能否添加、应当如何添加,才能确保安全性,生产经营者应当格外谨慎。

同时,原料本身能否使用只是食品安全的一个极小的方面。食品安全是一个综合性、动态的概念,需同时且持续评估和研判原料本身、原料之间的相互影响作用、原料最初来源的安全性(例如环境污染、疫病等风险)、用量上限、添加工艺、灭菌和保质保鲜技术等等各项因素和要求。

2. 全面关注规则及执法动态

如上文所述,关于食品中原料的相关要求是动态的、可能发生变化的,需要保持对相关规定和执法实践的持续关注。

即便明文允许添加某类物质,或者未禁止添加的物质,确保安全性始终是核心要义。添加方式、添加量等也应当符合适用的各项规定和标准。尤其是某些物质在定性上存在竞合,例如可能既属于营养强化剂又属于食品添加剂,如维生素C、β-胡萝卜素、氨基酸等,在大类标准下还有其专门的食品安全国家标准,同时特定类别食品对于其使用还有其专门的要求,这些要求应当综合全面考虑,并且根据法定要求合理判断如何适用。

3. 专业评估与合理应对

即便存在一些正面与负面清单,判断某种物质能否作为原料、使用时应当依据什么标准,没有标准或明文规定可作为依据时如何判断风险高低,仍旧是一个相当具有专业性的难题,需要基于科学评估来合理平衡商业需求和法律风险。

同时,在遭遇举报投诉或执法机关检查时,如何举证证明可食用性尤其是安全性,什么样的材料才能达到证明要求、需要提前做何种应对准备,亦依赖于科学专业的法律意见为其保驾护航。

感谢实习生黄繻漫对本文作出的贡献。

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参考资料

  • [1]

    主要针对普通食品而言,某些特殊类别食品,例如保健食品有其专门的原料目录要求。

  • [2]

    《关于印发<食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单(第一批)>的通知》(食品整治办〔2008〕3号):“判定一种物质是否属于非法添加物,根据相关法律、法规、标准的规定,可以参考以下原则: 一、 不属于传统上认为是食品原料的;二、 不属于批准使用的新资源食品的;三、 不属于卫生部公布的食药两用或作为普通食品管理物质的;四、 未列入我国食品添加剂(《食品添加剂使用卫生标准》(GB2760-2007)及卫生部食品添加剂公告)、营养强化剂品种名单(《食品营养强化剂使用卫生标准》(GB14880-1994)及卫生部食品添加剂公告)的;五、其他我国法律法规允许使用物质之外的物质。”

  • [3]

    《刑法》第一144条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。

  • [4]

    根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第9条及第24条,“有毒、有害的非食品原料”并非仅限于已列入前述名单的物质。

  • [5]

    根据最高法指导案例第15批第70号:行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质,但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性,并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的,也应当认定为《刑法》第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

  • [6]

    例如《市场监管总局办公厅关于打击食品中非法添加酚汀(酚丁)、酚酞及其酯类衍生物或类似物违法行为的通知》(市监稽发〔2023〕94号)

  • [7]

    甬海市监处罚〔2022〕651号

  • [8]

    例如原上海市食药监局亦曾出具《关于餐饮服务单位使用含“西洋参”等物品有关问题指导意见函》(沪食药监办餐饮[2017]34号),明确“餐饮服务单位使用药典已收录的且不在《保健食品禁用物品名单》内的,尤其是有食用传统的物品作为餐饮食品原料的,不宜强调其药用属性,如雪蛤炖木瓜。”“餐饮服务单位使用药典已收录的且不在《保健食品禁用物品名单》内的物品作为餐饮食品原料的,但该原料未经炮制,可按食用农产品管理,如新鲜石斛榨汁。”

  • [9]

    沪市监黄处字(2019)第012018001937号

  • [10]

    例如北京市海淀区市场监管局于2020年7月9日印发《北京市海淀区市场监管局包容审慎执法处罚清单(第一版)》,对于符合以下条件的食品加药行为可不予处罚:(1)立即主动停用或限期整改完毕;(2)未造成食物中毒等危害后果的;(3)《可用于保健食品的物品名单》的中药材,餐饮环节中使用,但不得宣称功能主治、用法用量等相关内容,且餐饮服务单位能够确保其食用安全性,例如:当归、党参等。

  • [11]

    例如原上海市食药监局曾出台《关于餐饮服务单位使用含“西洋参”等物品有关问题指导意见函》(沪食药监办餐饮[2017]34号),明确“餐饮服务单位在不宣称功效主治、用法用量等药品、保健食品特有属性的前提下,使用《可用于保健食品的物品名单》中的物品作为餐饮食品原料的,应确保其食用安全性,如在汤中加入西洋参、天麻,若在接到投诉举报时餐饮服务单位若已停止经营上述菜品的,可不予处罚。”

  • [12]

    沪市监杨处〔2024〕102023001976号

  • [13]

    2022年6月23日,市监总局等多部门联合发布《查处生产经营含金银箔粉食品违法行为规定》,明确金银箔粉不是食品原料,不能用于食品生产经营。国家市场监督管理总局发布的《关于排查违法经营“不老药”的函》(市监食经(司)函〔2021〕4号)表示“在我国境内,NMN不能作为食品进行生产和经营”……

  • [14]

    例如沪市监奉处〔2023〕262023014570号、成青市监处〔2022〕51010521003112号

  • [15]

    例如食药监总局办公厅《关于雪菊可否作为普通食品原料的复函》(食药监办食监一函[2017]39号),规定雪菊与菊花不同,如需开发为新食品原料,应当按照新食品原料安全审查规定进行安全性评估。部分地区原食药监局(例如上海)继而出台规定,明确要求本市食品生产经营者停止生产经营配料中含有“雪菊”的普通食品。不少案件中,执法机关直接依据上述规定,认为未经安全性审查程序的雪菊属于非食品原料,例如沪监管松处字(2018)第272018000530号。

  • [16]

    我国对于食品添加剂新品种实行行政许可,对于许可的食品添加剂品种及使用规定,国家卫生健康委以公告形式予以增补,自公告发布之日起,食品添加剂生产使用者就可以按照公告的规定生产使用批准的食品添加剂。为了方便标准使用者查询,GB 2760-2024(2024年2月8日发布,2025年2月8日生效)纳入了GB 2760-2014 实施以来国家卫生健康委以公告形式批准使用的食品添加剂品种和使用规定,截至国家卫生健康委2023年第5号公告。

  • [17]

    卫监督函[2013]17号

  • [18]

    卫法监发〔2002〕308号

  • [19]

    卫办监督发〔2010〕65号、国家卫生健康委员会公告2022年第4号

  • [20]

    原卫生部《关于1998年全国保健食品市场整顿工作安排的通知》(卫监法发〔1998〕第9号)

  • [21]

    转自[食品商务网],原文:https://news.21food.cn/35/2903701.html

  • [22]

    沪监管金处字〔2019〕第282019002131号、沪监管虹处字(2019)第092019000118号

  • [23]

    杭余市管罚处字〔2018〕886号

  • [24]

    (穗番)食药监食罚〔2018〕000248号

  • [25]

    厦湖市监处〔2019〕68号

  • [26]

    宁市监处罚〔2024〕485号

  • [27]

    太市监处罚〔2022〕港004号

  • [28]

    甬市监处罚〔2023〕64号、京通市监处罚〔2022〕3438号、绵市监处〔2022〕51070022000073号、晋市监处罚〔2023〕17-47号

  • [29]

    沪市监闵处字(2019)第122019007889号

  • [30]

    沪市监闵处〔2021〕122021004329号

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