在操纵证券刑事案件中，证监会出具的行政认定函，受到了越来越多来自刑事观点的挑战。其中，关于操纵证券终点日的选择，即是控辩双方争议焦点问题之一。由于终点日直接决定违法所得数额的计算，而违法所得又直接影响量刑档次的选择以及退赃和罚金的数额，其重要性不言而喻。但是，无论是在操纵证券行政处罚案件，还是刑事案件中，操纵终点日都缺乏确定、统一的认定标准。虽然已经失效的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（“《指引》”）列举了四种终点日，但遵循了不同的逻辑，也未统一适用顺序，导致实践中在该类案件中对终点日存在不同的适用选择。以往，操纵证券类案件多先由证监会调查后再交由公安立案侦查，在公安介入前操纵行为通常已经结束。而随着我国证券犯罪刑事侦查力量的不断充实，部分案件在证监会调查终结前，相关线索即被移送公安机关，或由公安机关自行发现线索后立案侦查的情况可能会愈加常见。对于因公安介入操纵行为被动结束的案件，操纵终点日的选择无法完全参照行政逻辑，但目前刑事法律规定又缺少对该问题的认定。本文尝试讨论在刑事案件背景下，操纵证券终点日的选择问题，以期在刑事实务中对该问题的解决有所启发。
我们既往办理的诸多操纵案件中，曾出现过这样的案例。某日，公安机关将组织、参与操纵X股票的主要犯罪嫌疑人抓获。当日，某私募基金公司总经理A因协助操盘方通过基金账户买入X股票，接受公安讯问。次日，股市开盘后X股票大跌。该私募基金公司员工B仍按照此前A告知的概括指令，继续交易股票。经查，私募公司总经理A依照该操纵团队负责人的指示，使用基金账户买入X股票，而员工B对操纵并不知情。公安机关认为该案操纵行为因抓捕被动结束，因此将操纵行为终止日认定为抓捕日前一天，据此认定终点日。然而，我们基于员工B后续的交易行为，对操纵行为终止日提出了不同意见。
一、共同犯罪情境下，操纵行为终止日的探讨
《指引》第50条规定的四类终点日中，操纵行为终止日的适用最为广泛，主要理由在于将操纵行为终止日作为终点日，着眼于行为本身的状态，相比于其他认定方式，更具客观性和实操性。诚然，公安机关介入后（如实施抓捕），犯罪行为通常会随之被动停止。但在操纵案件涉案人员多、涉案账户多的特点下，则可能出现上述案例中的情景，即主要犯罪嫌疑人被抓获后，股票交易行为仍在继续。此时，操纵行为终止日的选择，就存在讨论的空间。
1. 案发后，非涉案人员后续交易对操纵行为终止日的影响
随着证券行政稽查、刑事侦查手段的不断丰富、力度不断加强，操纵行为人为规避查处，也在同步更新操纵“手法”。以操纵账户为例，行为人除使用大量普通证券账户外，通过基金产品或场外衍生品参与操纵的情形愈发普遍。对于这些特殊账户，通常由基金公司员工或证券公司交易员按照分管领导或客户指令直接参与交易。在无证据证明员工主观明知操纵的情况下，通常不会认定员工为涉案人员，亦不会对其采取刑事强制措施。而分管领导或客户利用不知情的员工、交易员操纵股票，实际构成了刑法下的间接正犯。只要被利用者的实行行为未超出利用者授意范围，则应认定该行为仍是利用者支配下的行为（即不存在实行过限），此时行为后果就应由利用者承担。[1]
正如本文开头所举的例子，私募基金公司总经理A被抓获、接受讯问次日，尚不知情的员工B仍按照此前经理A下达的概括指令，实施交易股票行为。我们认为，这恰恰说明了公安抓获行为未能立即切断间接正犯（经理）与实行者（员工）之间的联系，员工次日的交易行为并未超出经理的授意范围，该行为依旧是操纵行为的延续。在瞬息万变的证券市场中，即便是一个交易日股价的波动，也可能对违法所得的计算造成巨大影响。因此，若操纵证券刑事案件中存在间接正犯的情况，应仔细审查相关行为人的实行行为是否过限，谨慎认定操纵行为终止日。
2. 取保后，涉案人员后续交易对操纵行为终止日的影响
从上述案例，我们联想到另外一个问题，即在一些操纵案件中，部分涉案人员虽构成从犯，但因情节显著轻微而未被逮捕，如操纵团队的底层操盘手。这些操盘手明知或应知自己参与的是操纵证券违法犯罪行为，仍在主犯授意下实施了操纵行为。部分操盘手因层级过低，未参与操纵获利的分成（只收取固定薪酬），情节显著轻微而被取保候审在外。区别于间接正犯中的实行者，取保在外的从犯并未脱离刑事诉讼程序，对自身行为的违法性有清晰的认识。如在取保期间，该些操盘手仍按照此前主犯下达的概括指令交易股票（通常为止损），能否以操盘手最后交易日作为行为终止日？
通常，一旦犯罪行为人被司法机关控制，犯罪随即被动停止，取保候审行为人后续股票交易会因脱离共同犯罪，而需予以单独评价。但是，如果操盘负责人和操盘手此前就已对案发有过“预案”（如案发后需抛售止损等），且操盘手的后续行为也确在执行“预案”，相关主体的责任承担可能会有不同。共同犯罪的成立不仅需要相关主体具备犯罪合意，还要求主犯和从犯间具备物理或心理上的因果性，这也是确定结果是否可归责于主犯的决定性因素。[2]当存在案发应对“预案”时，主要犯罪行为人被羁押并不当然导致犯罪活动全部停止，前述因果性实际未被破坏，共犯关系仍在继续。此时，被羁押行为人仍需对取保在外行为人的后续交易结果负责，行为终止日应选定为事实上的最后交易日。
我们认为，《指引》除规定操纵行为终止日等明确的时点外，同时规定了“其他适当时点”这一兜底条款，“适当”一词是选定操纵终点日的原则。对应在操纵证券刑事案件中，当存在多个行为终止日的选择时，应遵循有利于被告原则，选择最为适当的时点。
二、以侦查终结、移送审查起诉之日作为操纵终点日的探讨
在证监会出具认定函的证券犯罪案件中，除采纳行为终止日标准外，在一些案件中也会考虑适用“行政调查终结日”作为操纵终点日。而在公安机关提前介入、甚至超前介入侦办的操纵案件中，可能并不存在“行政调查终结”这一时点。从行政程序角度出发，调查终结通常意味着取证工作已经完成，事实已经查清。而在刑事程序中，与之对应的是侦查结束，移送检察院审查起诉之日。我们认为，结合移送审查起诉日在刑事诉讼程序中的特殊含义，选择该日作为操纵终点日具有普适意义上的合理性，能够弥补无法确定“行为终止”具体时点，难以计算违法所得的缺陷。
一方面，“移送审查起诉”是认定操纵终点日中相对确定的时间。在刑事诉讼程序中，侦查机关进行侦查活动的目的在于查明案情、收集证据以及查获犯罪嫌疑人。[3]承前所述，对涉案人员多、账户多的操纵类刑事案件而言，立案或主要犯罪嫌疑人的抓获，并不意味着犯罪活动完全停止。而对于侦查终结的案件，我国刑事诉讼法要求案件达到犯罪事实清楚、证据确实充分才能移送检察院审查起诉。所谓犯罪事实清楚，要求侦查机关查清犯罪行为人的具体情况以及犯罪事实经过；而证据确实充分，要求证明犯罪事实成立的证据锁链已经形成。因此，在某种意义上，侦查终结、移送审查起诉代表犯罪活动因公安介入而相对完整的结束。另一方面，在众多具有象征意义的刑诉程序中，“移送审查起诉日”避免了对行为人违法所得计算期限的无限延长，相对而言更具合理性。
综上，我们认为，在操纵证券刑事案件中，应结合案件自身特征，充分考虑其他涉案人员在案件中的角色、地位、作用，其与正犯的关系等因素，综合认定其行为是否应该纳入操纵案件予以整体评价，从而在维护刑法法理与刑事政策的基础上，确认一条恰当、具有实操性的操纵终点日认定路径。
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参见《刑事审判参考》第1439号案例：徐文斌诈骗案（（2017）陕0402刑初149号）一审刑事判决书。该判决认为，间接正犯中存在支配利用他人的犯罪人与被支配利用的实行行为人，而实行行为人有可能超出授意范围行事，此时实行行为人的行为不应归责于犯罪人。反之，如在犯罪人的概括故意支配下实施犯罪行为的，行为结果仍应归责于犯罪人。
参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第566页。
参见樊崇义：《刑事诉讼法学（第五版）》，法律出版社2020年4月第5版，第341页。
