最终话：新申报标准落地出台，经营者集中申报焕然一新

可以合理预见的是，未来一段时间内，在构成经营者集中的交易中，触发我国申报标准的交易比例将有所下降。但与此同时，反垄断执法机构可以将有限的行政资源用在审查交易方规模相对更大的交易上，经营者集中的事前审查作用将得到更为充分的发挥。

（2）特殊申报标准的徘徊

 值得关注的是，除了上述通用的申报标准，此前的《征求意见稿》针对大型集团收购营业额较低但市场价值较高的企业提出了特殊的申报标准，即当交易中一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1000亿元人民币，而合并方或目标公司的市值/估值不低于8亿元人民币，且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上时，该交易也需要进行经营者集中申报。也就是说，若该规定生效，营业额超千亿的大型集团未来每一次收并购交易都需要单独评估其申报标准。

然而，最终落地的新《申报标准规定》却删去了这一项规定。我们认为，这是基于市场活力和交易确定性的考虑。通常情况下，企业的市值或估值需要该轮交易中的每一方共同确认，会直接关系到交易金额。虽然可以体现市场对该企业价值的认可，但也具有极大的不确定性，容易受到诸多因素的影响。贸然引入市值或估值标准将为市场带来更大的不确定性和争议。因此，这一项规定的删除在一定程度上反映了我国执法机构当前对大型集团实施经营者集中监管的审慎态度。尽管如此，我们仍然认为这已充分体现了我国执法机构对于大型集团实施经营者集中的高度关注和对收购初创企业的“猎杀式并购”的高度警惕，值得引起企业重视。

2. 主动调查制度激活“剩余管辖权”

原《申报标准规定》于2008年甫一出台之时，便明确规定了针对未达申报标准集中的主动调查；2022年修正《反垄断法》时，相关条款被正式纳入其中；尔后在2023年颁布的《经营者集中审查规定》中，进一步完善了未达申报标准集中的申报及调查相关规则。本次新《申报标准规定》在进行部分措辞修改的基础上，进一步激活这一被经济合作与发展组织（OECD）称为 “剩余管辖权（residual jurisdiction）”的制度。[1]

经营者集中申报标准能够起到事前防范竞争风险、划定监管范围的作用，既有助于降低执法成本，也能够为企业提供明确指引。然而诚如学者所论，申报标准“只能经验化地反映出常规的潜在威胁”。[2]具体而言，一方面，申报标准存在固有缺陷，本身可能存在设定过高或者过低的问题；另一方面，申报标准在应对数字经济如扼杀式并购等方面力有不逮。在数字经济背景下，由于商业模式的特殊性，相关企业在早期为扩大市场占有率、提高用户规模，营业额非常有限甚至处于亏损状态，因而相关交易得以“逃逸”于执法机构的审查。例如，欧委会在2021年公布的一份“支持性评估文件”就曾提到，现阶段以营业额为基础的申报标准在捕捉欧盟内部市场重大交易方面总体有效，但是近年来部分交易的经营者营业额甚少或者没有营业额，欧委会和成员国并未对相关交易进行审查，而所涉及的企业对市场竞争有重要影响，这些交易涉及初创企业和创新企业的集中，主要涉及数字、医药、生物技术以及特定工业领域。[3]

回归主动调查制度本身，就启动主动调查的条件而言，新《申报标准规定》仅规定 “有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，目前尚无细则解释“排除、限制竞争效果”的具体内涵，理论上可以参考市场监管总局发布的附条件批准案例和禁止集中案例中所考虑的因素。[4]但需要指出的是，尽管新《申报标准规定》关于启动主动调查的条件与《反垄断法》关于附条件批准或者禁止集中的情形，在表述上存在相似之处，但是从立法本意出发，并不意味着适用主动调查制度的集中一定会被附条件批准或者被予以禁止。虽然可能有证据初步显示集中具有排除、限制竞争效果，但是在后续审查过程中也有可能发现其他相反证据足以排除这种可能性，或产生足以抵消反竞争影响的经济效率，进而可以获得无条件批准。

就启动主动调查的程序而言，我国反垄断相关规定设置了“从申报到调查”的程序转换以及暂停实施集中的义务，对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者，未按照规定申报的，市场监管总局依照规定进行调查；在申报程序中，尚未实施的集中应当严格避免“抢跑”，已经实施的集中，则应当采取暂停实施等措施减少对集中的不利影响。[5]对比未达申报标准经营者自愿申报的相关规定，交易方可以自行决定是否暂停实施交易，并承担相应的后果。[6]相较之下，自愿申报的经营者拥有更多的灵活性和自主权，但同时也需要自行权衡风险，评估交易会否正常审批通过，亦或被附条件批准甚至被禁止。

此外，鉴于主动调查制度赋予执法机构较大的自由裁量权，主动调查的执法时限问题则更为关键。比较来看，针对未达申报标准集中发起的主动调查，不同于针对达到申报标准而未予申报集中的行政执法，前者的违法性是待定的，模糊的，后者的违法性是确定的、清楚的，针对后者需要适用《行政处罚法》的两年执法追溯时限，举重以明轻，似乎违法性质更轻的前者可能更有必要设置执法追溯时限。但是，从引发的反竞争影响角度来看，两类集中可能又不分伯仲。在现行反垄断法律框架下，执法机构可考虑尽量在集中前，或集中完成后较短时间内启动调查，有助于避免事后追责的不确定性。[7]对此，域外部分司法辖区即规定了相应的执法时限，值得参考。例如，挪威竞争法规定，挪威竞争管理局可以在特定条件下要求免除申报义务的经营者提交申报，但不得超过集中协议签署或者取得控制权后的3个月；[8]意大利竞争法规定，意大利竞争执法机构仅能在交易完成后的6个月内发起对未达申报标准集中的主动调查；[9]而诸如立陶宛[10]、墨西哥[11]、加拿大[12]等司法辖区所设定的执法时限均为协议签署后或者交割完成后12个月内。

3. 新旧申报标准的衔接适用

新《申报标准规定》自2024年1月26日公布即生效，如何实现新旧申报标准的衔接适用，特别是对于营业额处于新旧标准之间的交易（包括正常申报的新交易和未依法申报的历史交易），殊值讨论。

对于正常申报的新交易而言，如果交易协议签署日在新申报标准施行之前，而预期交割日将在新申报标准施行之后，根据我们的实践观察和案件处理经验，径直交割被认定构成违法实施经营者集中申报的可能性较低，但仍有必要密切关注最新执法动向。

对于未依法申报的历史交易而言，如违法行为仍在行政处罚追溯时效之内，满足新申报标准，自然同时满足旧申报标准，则依旧属于违法行为。如果不满足新申报标准而仅满足旧申报标准，例如一方上一年度在中国境内营业额处在4-8亿人民币区间，根据《行政处罚法》第三十七条的规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”这一“从旧兼从轻”的规则或可作为依据，但实践中如何应用仍需要进一步观察。

二、新规定下经营者集中合规风险防范

新《申报标准规定》对申报营业额标准的提高并不意味着对经营者集中监管的放松，企业仍应对具有申报义务的经营者集中保持高度重视，依法进行申报。

一方面，未依法申报的处罚标准大幅提高。相较于先前最高罚款50万元人民币的规定，新反垄断法对于可能具有排除、限制竞争效果的，最高处以上一年度营业额10%的罚款；对于不具有排除、限制竞争效果的，最高处以500万元人民币罚款。如果被认定为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，上述罚款还可以最高浮动到营业额的50%或2500万元人民币。此外，新反垄断法还规定受到处罚的企业将被记入信用记录并向社会公示，而不良的失信记录可能会对企业在申请行政许可和银行贷款、享受税收和土地政策优惠、接受行政机关抽查频率和参与招投标等方面产生不利影响。

另一方面，主动调查制度的进一步激活赋予了执法机构更大的自由裁量权，市场监管总局对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，也可以要求申报并书面通知经营者；未按照规定申报的，市场监管总局依照规定进行调查。

总而言之，申报营业额标准的提高和主动调查制度的激活，既体现了立法和执法机构抓大放小的目的，又显著震慑和督促具有申报义务的相关交易。企业应密切关注经营者集中审查制度的最新动态，及时地评估申报标准变化后的申报义务，以免因未依法申报而产生法律责任。

结语

继《反垄断法》于2022年修正、相关配套规章于2023年修订之后，作为行政法规级别的新《申报标准规定》也在2024年伊始落地出台。至此，我国反垄断法律体系的系统性修缮工程暂告一段落。然而，理论终究是灰色的，而生活之树长青，相信新法新规将会在新的反垄断实践中持续不断地回应新问题、迎接新挑战。

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