《私募投资基金监督管理条例》的核心规定及对基金争议解决的影响（中）

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在上篇中，我们对《私募投资基金监督管理条例》（ “《条例》”）的体例和架构进行了梳理，归纳出了十大核心内容，并从性质判断、效力判断、权利义务厘定和责任认定的宏观层面探讨了《条例》对民商事争议解决的影响。在此基础上，我们还针对《条例》十大核心规定中的上位法和适用范围、管理人责任、基金财产独立和明示制度、双备案制度展开了具体的分析，详见《私募投资基金监督管理条例》对基金争议解决的影响（上），本篇我们将继续聚焦于《条例》影响民商事争议解决的其他四项核心内容，即集团化监管、限制性募集行为、基金限制性投资行为及基金退出机制，并会在下篇聚焦有关私募基金的行政监管和行政争议解决。

一、集团化监管

《条例》第七条、第八条、第十条、第十二条和第二十八条等内容，将调整范围扩展到了基金管理人的控股股东、实控人、普通合伙人、执行事务合伙人等对私募基金管理人有控制力的主体，并在特定情况下扩展到私募基金管理人的股东、合伙人，甚至是实际控制人控制的其他私募基金管理人等主体，由此建立集团化监管的整体行政监管格局。

《条例》主要从集团成员的变更备案要求、集团成员任职禁止性要求、集团成员禁止性行为规范、集团成员独立化运作以及集团成员关联交易审慎管理等几个方面界定和规范集团化监管，具体可以参考下图所示核心条款：

由此，从行政监管角度，集团化监管主要意味着监管对象的有益扩展，由此使得监管机构对集团成员享有相应行政监管以及追究行政责任的权力。而从民商事争议解决角度，集团化监管则意味着集团成员之间的运作和交易更为规范，减少损害投资人利益的情形。从集团化监管的几个向度来看，可能会较大程度关联民商事争议解决的主要还是集团成员的禁止性行为、独立化运作和关联交易。就此，我们结合《民法典》和《公司法》的规定，从法人人格否认角度来概括介绍集团成员独立化运作的意义和影响，以及从我国关联交易法律制度角度来探讨基金管理人关联交易的注意事项和可能的民事责任。

1. 集团化监管与法人人格否认

在基金成员运作中，若基金管理人存在滥用法人独立地位逃避债务的情形，特别是集团成员违反有关禁止性行为、独立化运作和关联交易的要求，达到集团成员之间存在人格混同、过度支配和控制的程度的，则可能适用我国《公司法》有关法人人格否认的制度。

在纵向层面，控制股东、实际控制人构成滥用法人独立地位逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。现行《公司法》第二十条第三款对纵向层面的法人人格否认进行了明确规定，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任” 。结合长期司法实践经验，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）对于实践中常见的滥用法人独立地位的三种类型即人格混同、过度支配与控制、资本显著不足进行了总结。

在横向层面，股东利用其控制的多个公司，没有合法原因随意调拨资产、划拨资金，使得相关公司人格“躯壳化”“工具化”的，各公司应对任一公司债务承担连带责任，股东同样承担连带责任。

横向层面的法人人格否认制度，也称“三角刺破”。《九民纪要》第11条有关过度支配与控制的条文首次在司法文件中将关联公司的横向否认作为法人人格否认的情形之一， 具体可参见金融审判工作会议纪要前瞻——刘贵祥专委讲话稿研读（下）：有效治理“逃废债”的法律适用及金融民刑交叉案件审理。

2. 集团化监管与关联交易

如何确认一项私募基金的交易行为是否属于关联交易，是实操中相对复杂的问题。《条例》第二十八条[1]将关联交易的范围限定在“私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的”情形。

（1）关键性关联主体的判断：私募基金管理人实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金。

在《条例》第二十八条确定的诸多关联主体中，容易产生争议的是私募基金管理人实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，即“实际控制人控制的其他管理人…..”，这里涉及到“实际控制人”和“控制”两个概念的理解和界定。

我们通过中国基金业协会（“中基协”）的相关规定可以看到，在目前规范体系下“实际控制人”采穿透审查和识别的原则，即穿透到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。具体可参见如下规定：

2022年4月15日中基协发布的《关于发布私募基金管理人登记案例公示的通知》明确指出：“根据《私募基金管理人登记须知》第五章第（四）条相关要求，实际控制人应一直追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。A公司在填报实际控制人时，未按实际控制人认定要求穿透填报至最终实际控制人C上市公司。”

2023年2月24日中基协发布的《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》第十八条对应当予以披露的关联方进行了细化的规定，其中包括对受同一控股股东、实际控制人、普通合伙人直接控制的私募基金管理人及相关类型机构。第十八条还规定了实质重于形式的原则，对于与私募管理人存在特殊关系的主体，也构成关联方。

2023年2月24日中基协发布的 《私募投资基金登记备案办法》（“《备案办法》”）第四条指出对私募基金管理人及其管理的私募基金进行穿透核查。

（2）关联交易合规性判断的核心要素

法律并不禁止关联交易，但考虑到关联交易可能涉及损害投资人或债权人利益的情况，我国法律对关联交易设置了更高要求。《条例》第二十八条规定，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，进行关联交易的应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息。由此，从实质要求来看，关联交易不得构成“与关联方进行不正当交易或利益输送”。从程序要求来看，关联交易应当履行基金合同约定的决策程序并及时向投资者和托管人披露。

有关关联交易的合规性判断，可参见我们有关上市公司争议解决（一）丨论关联交易及董监高权责界限这篇文章。概言之，应当从私募基金关联交易是否违反监管规则规定的程序要件、私募基金关联交易对价是否公允、私募基金关联交易目的是否正当等因素进行综合考量。

（3）投资人的追责路径

对于不同类型的私募基金，私募基金管理人进行关联交易侵害投资人权益的，相应追责路径不尽相同。

在公司型私募基金背景下，如果公司型私募基金的董监高、实际控制人或控股股东因实施关联交易，损害私募基金及投资人利益的，根据《民法典》第八十四条[2] 以及《公司法》第二十一条[3] ，公司控股股东、实际控制人、董监高应当承担赔偿责任。然而，董监高和控股股东往往控制公司型私募基金，基金不主动对董监高或控股股东等提起诉讼的，作为股东的投资人可以根据《公司法》第一百五十一条第三款[4] 以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第一条第二款[5]规定提起派生诉讼。

  合伙型私募基金与公司型私募基金追责路径类似，当合伙人实施关联交易造成私募基金损失的，应负赔偿责任。若执行事务合伙人怠于提起诉讼的，根据《合伙企业法》第六十八条第七款[6] ，投资人有权以自己的名义提起派生诉讼。

对于契约型私募基金，主流观点认为其属于信托法律关系，《条例》第一条规定依据《信托法》制定本条例，从立法层面将其定性为信托法律关系，然而司法实践层面有许多法院认为其属于委托法律关系，并以“委托理财合同纠纷”案由进行立案，但无论将其如何定性，私募基金管理人利用关联关系损害投资者利益的行为都可能构成违约行为或者侵权行为。继而，投资人根据基金合同追究管理人责任，或者按照侵权追究管理人和关联人的责任。

二、限制性募集行为

针对私募基金，禁止公开宣传、禁止管理人保本保收益承诺以及禁止变相规避合格投资者要求是既有私募基金监管制度中的重要内容。在此基础上，《条例》对私募基金的募集方式及限制性行为作出了重要修订。

1. 禁止公开募集宣传、禁止保本保收益、禁止以托管人名义宣传、禁止向代持人募集或转让

通过比较《条例》第二十条及《私募投资基金监督管理暂行办法》（ “《暂行办法》”）的相关规定可以发现，《条例》在一般性禁止公开宣传、禁止保本保收益承诺的基础上，进一步强调了“不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介”“私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让”“不得向为他人代持的投资者募集或者转让”及“不得以私募基金托管人名义宣传推介”，规范的内容更为全面、详尽。

对于保本保收益承诺及向不合格投资者销售私募基金产品对基金合同效力的影响，实践中，针对保本保收益承诺，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，按照目前《条例》的禁止性规定，后续多可直接援引该等规定否定保本保收益承诺的效力；而针对向不合格投资者销售私募基金产品，有法院认为向不合格投资者销售私募基金的行为违反公序良俗原则，从而宣告相关基金合同无效。《条例》确立的禁止保本保收益承诺与禁止向不合格投资者销售私募基金的规则，在未来可能会成为法院确认基金合同无效的依据之一。

2. 限制委托募集

私募基金业务实践中，管理人可以通过签订委托代销协议的方式将基金销售业务委托给第三方机构。《条例》原则上限制委托募集，不过以但书方式规定“国务院证券监督管理机构另有规定的除外”，目前，我国证券监督管理机构主要通过以下规定允许私募基金代销行为：

上述规定目前尚未失效或被修订，我们理解仍在一定程度上落入但书范围。后续，根据《司法部、证监会负责人就〈私募投资基金监督管理条例〉答记者问》以及中国证券监督管理委员会（“证监会”）4月发布的2023年度立法工作计划，证监会下一步将根据《条例》修订配套办法，并指导中基协配套自律规则。我们也会进一步关注证监会是否会就委托募集的规则进一步发布相关规范。

三、基金限制性投资行为

1. 《条例》限制性投资的范围

《条例》明确了投资标的范围包括“股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的”， 明确禁止“用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务”。此外，《条例》还增加了“不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”内容。

2. 《条例》对明股实债情形下“债”的效力认定的影响

在《条例》明确禁止基金财产经营或变相经营资金拆借、贷款等业务情况下，如果基金底层投资构成名股实债，底层投资合同效力如何认定？

“债”的效力主要考虑超越经营范围的合同是否无效、是否因损害公共利益而无效，以及是否因违反法律法规强制性规定而无效。具体我们可以从以下几个层面进行探讨：

（1）超越经营范围的合同

《民法典》第五百零五条明确规定“不得仅以超越经营范围确认合同无效”， 名股实债的“实债”背景下，投资人不具备贷款业务资质或贷款不属于其经营范围导致“债”超越经营范围的，并不必然导致底层投资合同无效。但是，在违反特许经营规定的情形下，根据《九民纪要》第30条，可能被认定为违反“效力性强制性规定”。[7]《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》指出，“在认定某一违反特许经营的行为是否无效时，要根据有关主体不合格的相关规则来综合认定，不能笼统地以违反特许经营为由就一概认定合同无效。”

在既往司法实践中，有法院结合证监会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的立法旨意即“引导私募基金回归证券投资、股权投资等，重申投资活动‘利益共享、风险共担’的本质，严禁使用基金财产从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，严禁投向类信贷资产或其收（受）益权，不得从事承担无限责任的投资，不得从事国家禁止投资、限制投资以及不符合国家产业政策、环保政策、土地管理政策的项目等。同时，遵从商业惯例，允许私募基金以股权投资为目的，为被投企业提供短期借款、担保，借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。”，认定借贷款项的行为，既违反了我国有关金融监管的法律法规的强制性规定，亦超越了其经营范围，从而认定无效，如北京市高级人民法院(2019)京民终854号案。

（2）违反社会公共利益的合同

对于为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，法院通常认为该行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，如上海市高级人民法院(2020)沪民终46号案。换言之，临时的资金拆借可能难以认定构成经营或变相经营，对金融秩序的影响相对有限，一般不会以违反金融秩序等公共利益为由否定底层投资合同效力。

在《条例》颁布后，由于《条例》中明确基金财产不得用于“变相经营资金拆借”，如果确系构成“经营”或“变相经营”，考虑到金融领域的“经营”和金融秩序的关联度相对较高，不排除后续以违反金融秩序否定底层投资合同的效力，进一步限制基金的投资范围。后续，我们也将结合《条例》进一步关注该等规定对明股实债合同效力的影响。

（3）违反法律法规强制性规定的合同

企业间借贷若符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第十三条[8]所规定的非法转贷、职业放贷等构成要件，应直接认定借贷合同无效。如私募基金是为募集资金和出借资金而成立，把借贷行为作为主营业务而不是企业间的临时资金拆借行为，可能因违反《商业银行法》第十一条等规定，即未经国务院银行业监督管理机构批准，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，从事非法金融业务活动，而被认定借贷行为因违反法律法规的强制性规定而无效，如湖南省高级人民法院(2018)湘民终679号案。

当然，鉴于《条例》本身就是行政法规，如果上述禁止基金财产经营或变相经营资金拆借、贷款的规定为效力性强制规定，则不排除可以直接援引《条例》认定相应底层投资合同无效。这时，需从底层投资合同系股权还是债权投资的性质、是否违反《条例》以及《条例》上述规定的性质等角度进行全面分析和判断。

四、基金退出机制

私募基金争议解决中的投资者索赔往往围绕管理人责任展开，聚焦投资者的适当性、管理人的忠实义务和勤勉义务等。在此基础上，《条例》则对管理人失职时的基金事务处理机制进行了规定。

1. 专业机构的权利来源

根据《条例》，管理人失职时，其他专业机构可以行使更换管理人、修改和终止基金合同、组织清算等职能的关键是有“相应合同约定”或有“有关规定确定”，即有合同或者法律法规层面的依据。目前，除了《条例》外，针对私募投资基金，尚无法律法规明确规定管理人以外其他专业机构在管理人失职情况下当然得以行使上述权利。这样，目前立法背景下，其他专业机构在管理人失职情况下得以行使权利的关键还是在于基金合同的约定。

2. 专业机构的权限

（1）组织私募基金清算

《条例》在一定程度上弥补了私募基金管理人失职处置规则的空白。在新规之前，我国《证券投资基金法》仅规定了公募基金的退出机制。《备案办法》第五十八条[1]认可了除私募基金管理人以外的私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构来对基金财产做出处置。新规第三十四条规定亦是对《备案办法》第五十八条的肯定，也进一步强化了对投资者的保护力度，特别是能够有效防止私募基金管理人被注销资质或失联后，基金陷入无人组织推进清算程序的困境。

在管理人异常情况下，就基金份额持有人大会是否有权组建清算组、能否将管理人排除于清算组或更换、解任管理人以及基金托管人是否负有清算义务等相关问题，可参见基金争议解决（十三）：契约型基金清算退出四问（下）。

（2）提前终止私募基金合同

鉴于《证券投资基金法》所规定的“有下列情形之一的，基金合同终止：基金管理人或基金托管人职责终止，在六个月内无新主体承接或基金合同约定的其他情形”仅适用于公募基金，《条例》所称“提前终止私募基金合同”所对应的应该主要是协商解除和按照约定解除的情形。

为降低基金管理人异常情形下的沟通协商及争议解决成本，私募基金合同可参照公募基金的相关规定明确约定“私募基金管理人依法解散、失联、被撤销私募基金管理人登记等无基金管理人履职的情形将导致基金合同终止”。如果未能协商一致且也不满足约定解除条件，则考虑《条例》所称专业机构是否有权提前终止基金合同，但最终仍取决于是否满足法定解除条件。可参见基金争议解决（十二）：契约型基金清算退出四问（上）。

鉴于篇幅有限，下篇我们将围绕《条例》的另外两大核心内容即监管职责、监管措施和行政责任以及跨境监管，来继续分享《条例》对私募基金领域行政争议解决的影响。

感谢杨绎、江雨旸以及王栋栋对本文做出的贡献。

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