《私募投资基金监督管理条例》的核心规定及对基金争议解决的影响（上）

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一、导言

《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《条例》”）于2023年9月1日起施行，由此，我国私募投资基金行业迎来首部行政法规。《条例》确立了私募投资基金领域的顶层监管架构，也确立了我国私募投资基金法律制度的新格局。《条例》除对私募投资基金领域的行政监管产生重要影响外，也对民商事和行政争议解决具有举足轻重的作用。

本系列三篇文章中，我们将在归纳《条例》核心规定的基础上，探讨其对认定合同性质和效力、厘定当事人权利义务、确定法律责任等民商事争议解决方面的影响。同时，我们会围绕监管职责、监管措施和行政责任来探讨《条例》对行政监管及法律责任的影响。

二、《条例》的体例和核心内容

（一）《条例》的体例和架构

《条例》共七章六十二条，分为总则、私募基金管理人和私募基金托管人、资金募集和投资运作、关于创业投资基金的特别规定、监督管理、法律责任及附则，具体内容结构可以归纳为下图所示：

 除去第一章的总则，第四章有关创业基金的特别规定和第七章的附则，核心的规定主要是第二章有关基金管理人和托管人的相关规范，以及第三章有关基金运作所涉募、投、管、退四个环节的相关规范，这两章因涉及到基金关键主体的权利义务，对民商事争议解决具有重要意义。而第五章和第六章涉及到行政监管机构及其职责和权限，并进一步规范了当事人的行政责任，对行政争议解决具有重要意义。当然，因第一章涉及到法律适用以及一些基本规定，第六章涉及到有关刑事和民事责任，第三章和第四章中也涉及到行政监管相应内容，还需从各章整体规定全面解读《条例》对民商事和行政争议解决的影响。

（二）《条例》的核心规定

通观《条例》的规定并与上位法和下位的规章以及其他规范性文件比较，《条例》中很多内容是对效力层级较低法律规范文件规定的升格和统筹调和、对上位的法律规定的细化和重申，以及对既往司法实践的肯定。《条例》吸收了以往私募基金领域的部门规章及行业自律的监管规则，细化和强化了一些法律原则，也提高了处罚力度。从民商事和行政争议解决角度，我们可以将《条例》的核心内容归纳为以下十个方面：

当然，《条例》本身还涉及到创业基金、刑事责任等其他内容，可根据需要后续与各位同仁探讨和论述。

三、《条例》对民商事解决影响之概览

在民商事争议解决实践中，四个方面的判断尤为关键，即：性质判断、效力判断、权利义务判断和责任判断。《条例》在这四个方面对民商事争议解决均有影响。

在私募基金民商事争议解决中，民事法律行为性质判断是纠纷解决的起点。比如，基金财产投资如果涉及到明股实债，则底层投资法律关系是股权还是债权，就成为审判实践中首先要解决的问题。因为解决了民事法律行为的性质，才能在性质认定基础上进行效力判断，并在此基础上厘定各方当事人的权利和义务，作出责任判断。

在效力判断上，《条例》的影响较为明显和重要，主要体现在三个方面：

1. 鉴于《条例》系私募基金领域的行政法规，如果民事法律行为违反《条例》中有关效力性强制性规定，则直接会导致民事法律行为无效的法律后果；

2. 对于违反其他规定如一些监管原则，如涉及到违反金融秩序的情况，也可能因违反公序良俗原则而导致民事法律行为无效；

3. 结合最高人民法院审委会专职委员刘贵祥大法官在全国法院金融审判工作会议上发表的题为“关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题”的讲话（以下简称“讲话稿”），若在后续立法中，金融监管规章的强制性规定是根据上位法（如《条例》）的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的，人民法院可依据《民法典》第 153 条第 1 款认定合同效力，即违反法律法规强制性规定的民事法律行为无效。

在权利义务判断和责任认定上，《条例》中对于基金管理人、基金托管人的职责以及“募”“投”“管”“退”各环节运作要求均予以了明确规定。在当事人合同未约定或者约定违反《条例》效力性规定时，司法机关可以根据《条例》确定当事人的权利义务，进而认定当事人应当承担的法律责任。鉴于《条例》所涉的影响当事人权利义务的大部分内容在既往法律规定、规范性文件和司法实践中已有所体现，《条例》主要以升格、强化、细化方式进一步完善和规范，因而《条例》对当事人权利义务判断的影响相较效力判断的影响不是最为突出。

四、《条例》十大核心规定及对民商事争议解决的影响

如前文所述，我们将《条例》的核心内容归纳为十个方面，并分别介绍这十个核心规定对基金相关民商事争议解决的影响如下：

（一）上位法和适用范围

1. 上位法和法律体系：在私募投资基金的法律规范体系（具体如图）中，《条例》的效力位阶为行政法规，其上位法包括《信托法》《公司法》《合伙企业法》《证券投资基金法》等法律，下位法则囊括涉及私募投资基金的所有部门规章、部委规范性文件、基金业协会的自律规则等。

2. 适用范围及私募投资基金的特征：《条例》第二条规定了其适用范围，即“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行的投资活动”。本条规定对此前《暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》中的相关规定进行了统筹调和及效力升格（具体请见下图），在明确《条例》适用范围的同时，从另一个角度来说亦是对私募投资基金作出了完整定义。具体而言，《条例》中所指的私募投资基金应包括如下几项特征：

（1）基金的募集及设立均发生在中国境内，且以非公开方式募集资金；

（2）基金组织形式包括契约制（即本条所述的投资基金）、公司制及合伙制；

（3）基金由私募基金管理人或者普通合伙人（仅适用于合伙型基金）管理；

（4）基金以投资为设立目的，为投资者利益进行投资活动。

3. 对民商事争议解决的影响：《条例》的效力位阶和适用范围将主要从以下几个方面影响争议解决：

（1）《条例》效力位阶对民事法律行为效力判断的影响。根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。《条例》作为首部私募基金领域的行政法规，对于私募基金的“募”“投”“管”“退”各环节均予以了规范，若违反其效力性强制性规定会导致相关民事法律行为无效。其他两方面效力判断的影响可参见上文论述。

（2）适用范围对权利义务判断的影响。《条例》的适用范围影响当事人能否援引《条例》确定其权利义务和民事行政责任。比如，如果管理人并没有将其运营的基金备案，而是将某些基金视作“有限合伙企业”进行运作，但是该类基金运营中设立的有限合伙企业，一般充当“资金池”的角色，具有较强的工具性特点，与一般的有限合伙企业在设立目的、经营范围等方面存在明显的差异性。这种情况下，合伙企业除了仍需遵照有关合伙企业的法律法规，在行政监管等方面还需符合私募投资基金的特别法，按照《条例》进行监管和规范，厘定当事人权利义务和责任。

此外，《条例》要求私募基金“在中华人民共和国境内”募集及设立，排除海外设立或仅向境外投资者募集资金的基金等，如QFLP基金等。因此，此类基金不能直接援引《条例》作为争议解决的依据，也当然不能据此厘定当事人权利义务和责任。

（二）管理人责任

《条例》第二章着重规定了基金管理人的忠实勤勉义务。忠实义务是指基金管理人应当消极而不得为的义务，如不得侵占、挪用基金财产等。勤勉义务是指基金管理人履行职务应当为基金的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，是一种积极义务。

基金管理人的勤勉义务主要包括以下范围：

基金管理人的忠实义务主要包括以下范围：

在《条例》实施以前，对于私募基金管理人的忠实勤勉义务主要规定在《私募投资基金登记备案办法》《私募基金管理人内部控制指引》等行业自律规范以及当事人的合同约定中。《条例》从行政法规的层级对私募基金管理人的忠实勤勉义务予以明确。《条例》对私募基金管理人忠实勤勉义务的具体规定内容和《证券投资基金法》中有关公募基金管理人忠实勤勉义务的核心内容基本一致，当然，鉴于公募基金对公众募集的特征，《证券投资基金法》对公募基金管理人的忠实勤勉义务进行了更为严格的规定。

整体而言，在忠实勤勉义务上，管理人的职责没有实质性变化，其核心变化及对民商事争议解决的影响可以总结概括如下图。对于基金管理人责任所涉及的适当性义务和合格投资者审查义务、基金管理人投后管理的常见义务及相应民事责任，以及投资者自行起诉的路径等问题，可详见基金争议解决（十一）：基金管理人责任六问。

（三）基金财产独立和明示制度

《条例》第四条规定私募基金财产独立于私募基金管理人和私募基金托管人的固有财产；第二十一条规定私募基金必须显名化运行。前述条文也是本次私募条例的亮点之一。在《条例》出台之前，法院对于股权私募基金财产的独立性的认定，多参照《证券投资基金法》或援引《信托法》的规定。在《条例》出台之后，由于《条例》性质为行政法规，为法律适用层面的直接法源，法院可直接适用《条例》第四条的规定。此外，《条例》第二十一条关于私募基金显名化运作，也是对基金财产独立性的进一步强化。该条规定，私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。这意味着基金财产独立性进一步与财产登记和公示制度挂钩，从而对基金财产独立性进行强化。

具体在司法实践中，由于私募基金本质为信托，而信托不是具有民事权利能力的自然人、法人和非法人组织，也不能作为民事诉讼的当事人，一般均由基金管理人作为当事人提起诉讼。但由于私募基金财产独立于基金管理人，诉讼最终产生的实体权利和义务，归属于基金，不得归入基金管理人的固有财产。如上海市高级人民法院(2018)沪民初82号、上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初52331号案例。此外在执行异议之诉中，若私募基金已经在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）办理了备案手续，以基金产品的名义按照规定开立账户，足以证明基金财产已经具有独立性，可以区别于基金管理人自身财产的固有财产。若基金管理人因严重违反忠实义务，应以其自身固有财产赔偿投资者，就执行标的（基金财产）享有足以排除强制执行的民事权益，如北京市高级人民法院(2023)京民申2209号案例。

由此可见，《条例》中有关私募基金财产独立性已在司法实践中得到广泛认可。如基金财产进一步可以显名公示化运作，则有助于区分管理人财产与基金财产或管理人管理的不同基金的财产，进一步减少财产保全、民事执行等方面的争议。

针对前述规定的主要变化及对民商事争议解决的影响，我们总结如下图所示：

（四）双备案制度

1. 《条例》在双备案制度上的核心规定

《条例》规定了私募投资基金的双备案制度，即要求私募基金管理人依法办理私募基金管理人登记及私募基金产品备案，具体规定了私募基金备案材料清单、私募基金管理人变更登记情形等私募基金登记备案的关注要点，既有对过往审核实践中形成的监管标准和要求的整合，也有基于监管需要对过往规范的简化。

总体而言，《条例》对于双备案制度的规定是对既往规则的重述。在《证券投资基金法》的基础上，中基协于2019年及2023年发布的《私募投资基金备案须知》《私募投资基金登记备案办法》等自律规则进而规定“私募基金募集完毕应当备案”、“私募基金管理人应当在基金业协会进行登记”、“未经登记不得使用基金或基金管理字样”等，形成了双备案制度的基本框架。特别地，在罚则方面，尽管《证券投资基金法》对未经批准擅自设立基金管理公司和非公开募集基金未备案都规定了罚则，但罚则适用对象和范围存在不同理解，而《条例》则进行了进一步细化与明确。

2. 对民商事争议解决的影响

双备案制度引发的核心问题在于“未登记和/或未备案对民商事案件审理的影响”。《证券投资基金法》及《条例》并未明确规定私募基金办理备案手续是合同生效条件。由此引发了两部分问题：一是私募基金产品备案手续是否影响私募基金合同的效力；二是由于管理人登记是其开展私募业务的前提，管理人未登记是否影响私募基金合同的效力。

（1）私募基金管理人未登记的合同效力和合同性质问题

在《条例》发布以前，《证券投资基金法》第八十九条已在法律层面规定“私募基金管理人应当履行登记手续”，即法律强制规定私募基金管理人必须登记后才能开展私募基金业务。但是，并非所有违反法律强制性规定的行为都是无效的，违反管理性强制性规定并不必然无效，只有在违反效力性强制性规定时民事法律行为才会直接被认定无效。

在司法实践中，多数法院认为，《证券投资基金法》第八十九条规制的是私募基金管理人的市场准入资格而非私募基金管理业务本身是否违法。《暂行办法》第五条第二款规定：“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。”由此可知，管理人登记不是行政审批事项，结合最高人民法院《审理民商事合同纠纷案件指导意见》第16条[1]之规定，管理人登记制度宜被认定为管理性强制性规定。故此，私募基金管理人在尚未登记的情况下，与投资者签署的基金合同并不必然无效，如不同时存在其他导致合同无效的情形，则相应的基金合同应属有效。

然而，基金管理人如未登记，实践中可能影响法院对涉案合同的性质认定。司法实践中，通常会根据合同内容探究真实意思，从而对合同性质进行认定，比较多的是认定相应合同构成借款合同和委托理财合同。

（2）私募基金产品未备案的合同效力及合同解除问题

无独有偶，在合同效力层面，私募基金产品备案制度也多被认定为管理性强制性规定。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十三条规定：“基金业协会依法开展私募基金管理人登记和私募基金备案，加强自律管理与风险监测。对违反本规定的，基金业协会可以依法依规进行处理。”可见，在基金合同并未约定基金备案属于生效条件的情况下，不办理基金备案的法律后果主要是嗣后来自行业协会的自律处分，并不涉及合同效力的问题。司法实践也反映了同样的态度倾向。

在基金产品未经备案不影响基金合同效力的前提下，现有的法律法规并未赋予投资者在基金未备案的情形下的法定解除权。实践中，投资者以私募基金未备案造成合同目的无法实现为由主张依法解除基金合同的，需要结合每个基金合同投资目的等具体情况具体确定。在基金备案未以适当方式体现为合同目的的情况下，投资者以基金未备案要求解除基金合同的，存在难度。当然，实践中有基金合同约定合同在基金备案后生效的情况，在该等情况下，如果基金未能完成备案则可能影响基金合同的生效。

鉴于篇幅有限，我们将在中篇继续和大家分享《条例》在集团化监管的影响、限制性募集行为、基金限制性投资行为、基金退出机制四方面的核心内容及其对民商事争议解决的影响。

感谢江雨旸、杨绎以及王栋栋对本文做出的贡献。

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